欺骗合伙人属于犯罪吗(诱骗客户投资并赚取其亏损，是定非法经营罪还是定诈骗罪？)

作者:律师团队邓

邓律师，北京市(广州)律师事务所高级合伙人，网络犯罪刑事业务部主任，广州市律师协会经济犯罪刑法专业委员会委员，维护律师合法权益工作委员会委员。他拥有十多年的律师从业经验，专注于网络犯罪、经济犯罪的辩护和犯罪危机的合规应对。

假期货投资平台，通过诱导客户进行日内交易和高杠杆配置，赚取客户交易费用和赌博的“客户损失”，是近年来常见的网络犯罪。

从目前的司法判例和我们的辩护经验来看，这类案件因具体案件不同，可能会被判非法经营罪或诈骗罪。[1]

案例一:广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03刑终字第1692号刑事裁定书

法院审理查明，黄某注册成立XX汇金公司，以XX汇金公司的名义作为XXXX产权交易所股份有限公司020号席位会员，与XXXX产权交易所股份有限公司签订《席位会员合作(差价合约业务)协议》；以XX汇金公司的名义与XXXX商品交易所签订《现货商品经纪会员合作协议》。

在未取得证券期货从业资格的情况下，黄某招募杨、戴等人从事期货交易业务，在产权交易所、商品交易所经营龙油、青油、铜。

公司通过将杨、戴包装成专业老师，指导客户交易操作，制定奖励制度鼓励多操作，在新员工入职培训中灌输炒原油容易赚钱的理念，在公司工作环境中营造炒原油容易赚钱的氛围，诱导员工投资。杨、戴利用微信群喊单，指导戴等新员工在产权交易所、商品交易所注册开户、投资黄金，从中赚取手续费、过夜费、客户损失等。

法院认为，黄某未经证券监督管理机构批准，非法经营期货经纪业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。

案例二:广东省广州市天河区人民法院(2019)刑初字第43号粤0106号刑事判决书

法院审理查明，被告人张某纠集被告人王某、周某组成犯罪集团。张从他人处购买了无法与正常金融市场交易对接的汇金国际系统，并搭建了网上金融交易平台。王开发他人营销平台，诱骗被害人投资。周某按照张某等人的安排，与他人组成“交易群”，在平台上通过虚假交易形成虚假交易市场。虚构的平台与正常的金融市场交易相联系的假象，诱使受害者将资金投入到某项“交易”中。被害人的钱实际进入被告人控制的账户。被告通过后台操作控制平台交易商品价格，制造被害人赔钱的假象，骗取被害人投资款。

法院认为，被告人张某等人以非法占有为目的，伙同他人利用通讯工具、互联网等技术手段实施电信网络诈骗，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。

非法经营罪的本质是违反特许经营制度，通过非法经营获利。根据《刑法》第二百二十五条第(三)项的规定，未经有关机关批准，非法经营期货，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

案例一，经中国证监会深圳监管局认定，XX汇金公司不具备期货业务资格，不是中国证监会批准的期货交易场所。XX汇金公司是XXXX产权交易所股份有限公司020号差价合约业务的综合会员，作为做市商以集中交易的方式进行规范的合约交易，不以实物交割为目的。上述交易行为具有期货交易的特征。由此可见，XX汇金公司本质上是依托现货平台从事变相的期货业务。因此，黄的行为属于擅自经营期货，构成非法经营罪。

一审法院在说明判决理由时还指出，本案中，从作案手法来看，虽然行为人采用夸大事实等虚假手段诱导投资人在平台上交易，但没有证据证明客户的损失与行为人的行为之间存在必然的因果关系。[2]本案不应定性为诈骗。

诈骗罪的核心问题不在于是否采用捏造事实或者隐瞒真相的方法，或者是否赚取客户的损失，而在于这些方法是否以非法占有为目的，行为人的行为与客户的损失之间是否存在必然的因果关系。类似的判决思路还体现在广东省肇庆市中级人民法院(2017)粤刑终字第116号刑事判决书中。

法院审理查明，被告设立名为“中国体育网”的彩票投注平台。彩票投注平台显示的投注方式、开奖结果等数据与中国体育彩票网站公布的一致。为吸引网民在“中国体育网”网络投注平台投注彩票，增加投注金额，被告人不断发送虚假的“中奖信息”截图，以增加彩民投注信心，后在群里以客户身份发送“中奖”截图和证明，诱骗彩民增加投注。一审法院认为被告人实施了诈骗罪，二审法院认为被告人没有非法占有他人财物的故意和行为，不构成诈骗罪。[3]

在第二种情况下，“汇金国际”交易平台是一个封闭的交易平台，不与真实市场相连。被告人在平台上进行虚假交易，形成虚假交易报价，制造平台与正常金融市场交易相衔接的假象，引诱被害人将资金投入到某地进行“交易”。被害人资金实际进入被告人控制的账户，被告人通过后台操作控制平台交易商品价格。受害人遭受损失是必然的结果。行为人的行为与客户的损失之间存在必然的因果关系。可以认定被告人具有非法占有他人财物的故意和行为，构成诈骗罪。

注意:

[1]以我们目前正在处理的一个案例为例。起诉书指控两个投资平台犯罪，其中一个被认为是非法经营，另一个被认为是欺诈。

[2]主要表现为:一是XX汇金公司经营活动中虽存在虚假宣传、诱导交易等行为，如公司通过夸大客户利润、发送虚假利润截图等方式诱导客户开户，宣称高额收益；通过包装牟阳、戴某为专业老师，制定奖励制度鼓励多操作，在入职培训中向新员工灌输炒原油容易赚钱的理念，在公司工作环境中营造炒原油容易赚钱的氛围，诱导客户投资。同时喊单，指导客户操作等。，但这种欺骗只是为了诱导他人参与投资的便利，而不是造成投资者损失的原因，不能认定为欺诈中的虚构事实；第二，在交易中，也有客户赚钱，或者赚钱后进一步交易造成亏损等各种情况。在这种情况下，客户的交易行为并不导致对方的必然收益和客户收到财产损失。即使交易中有客户损失，也应该是投资风险和损失；第三，本案无证据证明涉案公司向投资者提供虚假交易平台或利用软件延迟交易，即该公司无法控制投资者参与交易的市场走势。在交易过程中，虽然每位投资者都收到了投资建议，但最终的交易行为都是由投资者独立操作的，不存在涉案公司代表投资者操作交易的情况。也就是说，投资者在独立判断投资建议后，对是否交易拥有完全的个人决策权。

[3]上诉人和原审被告人的行为不符合诈骗罪的构成要件。第一，本案证据证明，上诉人和原审被告人虽然采用了虚假宣传等欺诈手段，但其目的是吸引彩民进入网站投注或提高投注额。在作案过程中，他们遵循正规彩票的规则，只采用中奖率低、彩民多输少赢的方法获取利益，而不直接占用彩民资金。第二，虽然彩票买家的充值资金显示进入了名为何某1的支付宝账户，但充值资金会以投注资金的形式显示在彩票买家的账户中。彩票购买者对账户内的资金是否投注有控制权，也可以提现，并且知道自己的充值资金进入了何某1的支付宝账户。第三，原审上诉人、被告人的供述和彩票购买者的证言证实，原审上诉人、被告人没有操纵彩票结果，或者没有中奖等。因此，各上诉人及原审被告人均不存在非法占有他人财物的故意和行为，不构成诈骗罪。

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