赌博属于诈骗罪吗(“圈套型”赌博罪与“赌博型”诈骗罪，如何认定将影响定罪量刑)

《刑法》第二百六十六条:诈骗罪:诈骗公私财物，数额较大(三千元以上一万元以下)的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；

数额巨大(三万元以上十万元以下)或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

数额特别巨大(五十万元以上)或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《刑法》第三百零三条:赌博罪:以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。

(注:根据刑法规定，赌博属于轻罪，最高可判三年有期徒刑。而犯诈骗罪，最高可能判无期徒刑)

在赌博活动中，行为人往往会使用一定的欺骗手段，也就是所谓的“十赌九骗”。根据作弊的赌博阶段不同，赌博犯罪中的作弊可分为两种情况。一是赌前诈骗，即编造虚假理由引诱不愿意赌博的人或不愿意赌博的人参与赌博。二是赌博过程中的欺诈，即在赌博过程中使用“诈”或“诈”来增加获胜的概率。195.11.06最高人民法院发布的《关于对设置圈套引诱他人赌博，并对被骗者以暴力或者暴力相威胁要求退钱的行为如何定罪的批复》认为，行为人设置圈套引诱他人赌博以获取钱财的行为属于赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。如何理解“设置圈套引诱他人赌博”，会影响对被告人的定罪量刑。一种理解是，这种表述不仅包括引诱没有赌博意愿的人，还包括在赌博过程中“作弊”骗取财物，即可以不区分具体情节直接认定为赌博罪。另一种观点认为，这种表述的重点在于“赌博”，即只有欺骗不想赌博的人才会构成赌博罪，而在赌博过程中实施诈骗则应构成诈骗罪。

根据刑事审判的典型案例，法院更倾向于第二种观点。认为答辩状不能简单机械地套用，而应根据诈骗罪在整个犯罪过程中的地位和作用，结合赌博罪和诈骗罪的基本特征进行分析。所以，行为人只是单纯引诱他人参与赌博。赌博的输赢，还是取决于行为人掌握的娴熟的赌博技巧，取决于一定的偶然性。行为人不能完全控制赌博的输赢，应以赌博罪定罪处罚。相反，如果行为人主观上以非法占有为目的，客观上以欺诈手段支配、控制赌博输赢，从而控制赌博结果，被害人因运气不好而“自愿”交付财物，则属于赌博诈骗罪，应当定罪处罚。

虽然“欺诈手段能否支配赌博结果”是判断欺诈和赌博的标准，但为实际操作指明了方向。但“赌博技巧娴熟”的界定，作弊手段能在多大程度上控制赌博结果，会不会影响赌博的性质，仍然取决于法官的裁量。从司法判例来看，只要行为人用“作弊手段”进行赌博，基本都会被认定为“足以控制赌博结果”，那么行为人就可能构成诈骗罪。例如，演员在赌博时使用透视扑克牌和特殊的隐形眼镜。或者几个犯罪分子利用微型摄像头和通讯工具“行骗”。或者行为人使用了被篡改过的自动麻将桌。即使行为人在赌博过程中不能绝对保证输赢，只要作弊手段能够大概率确定赌博结果，就可以认定为诈骗。特别是当行为人通过赌博活动获得大量非法收入时，进一步证明了作弊手段对赌博结果的决定性作用。但是，当行为人决定使用对赌博结果具有高度操纵性的作弊工具时，也意味着其主观心理不再是仅仅通过赌博“获利”，而是“以非法占有他人财物为目的”的诈骗行为。这样，“赌博技巧熟练”和“胜负控制度”的限制，只有在行为人依靠自己的记牌能力和发牌、洗牌技巧以较大概率控制输赢的情况下，才可能构成赌博罪。

最后，“陷阱型”赌博犯罪和“赌博型”诈骗犯罪的认定也会影响赃款的最终处理。如果案件被认定为赌博犯罪，那么赃款将作为赌资予以追缴，这是毋庸置疑的。但如果最终案件被认定为诈骗罪，被骗的赌博方将被认定为被害人，被告人通过赌博诈骗获得的钱财也应返还给被害人，这就不合理了。因为这类案件中的被害人实际上是赌博的参与者，如果将赃款返还给所谓的被害人，必然会导致打击赌博不力的问题。因此，司法实践中有两种观点:一是在返还赌资时，应同时启动行政处罚程序，即对参赌人员的赌博行为进行行政处罚，并没收赃款。第二种情况，由于赌客有通过赌博获利的目的，并积极参与赌博，其输的钱属于赌资。对于赌资的处理问题，可以借鉴抢劫赌资案件的处理方法。对于赌资，不需要通过行政处罚程序没收，可以直接在刑事程序中追缴没收。

但需要注意的是，如果被害人原本没有赌博的意图，而是基于行为人的欺骗而愿意赌博，落入赌博陷阱，从而被骗走钱财，由于被害人没有通过赌博获利的目的，其合法的财产权益应得到保护，因此应将扣押或退还的赃款返还被害人，或者判令被告人赔偿被害人的经济损失。

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