没有共同财产和子女起诉离婚需要多久(最高院民一庭：离婚诉讼期间双方都不养子女怎么办？)

[法律条款]

最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释(一)第六十条离婚诉讼期间，双方拒绝抚养子女的，可以先裁定由一方暂时抚养。

一般来说，父母对未成年子女和不能独立生活的成年子女行使和履行权利义务，是基于亲子关系产生的人身关系和财产关系的义务和责任。父母子女之间有天然的血缘关系，有人情关系，体现了人类个体的生命成长和延续的规律。父母既是孩子天然的也是法定的依赖者，他们有保证孩子健康成长的使命和责任。当然，他们应该为子女的生存和发展承担主要责任。我国宪法、民法典、未成年人保护法等法律明确规定，父母有抚养、教育、保护未成年子女的权利和义务，不受父母结婚、未婚、离婚、婚姻无效、分居的影响。

一、如何理解“离婚诉讼期间双方拒绝抚养子女”[S2/]

各国立法之所以将抚养子女的义务界定为法定义务，不得抛弃或转让，一般是基于血缘、抚养、收养等关系形成的亲子关系，即亲子关系。除了基于父母子女关系的抚养义务外，我国《民法典》第1074条还规定，有经济能力的祖父母对父母已经死亡或者父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女有抚养义务。也就是说，祖父母、外祖父母、孙子女、孙子女是几代人之间的直系血亲关系，在法定条件下可以形成赡养、扶养关系。基于血缘和收养关系的亲子关系不受父母结婚、未婚、离婚、无效婚姻或分居的影响。只有抚养教育关系形成的亲子关系，才能因继父母离婚而解除。相应的，父母离婚与否原则上不影响父母共同抚养子女的义务，但会由父母共同抚养改为父母一方直接抚养，另一方间接抚养。同样，祖父母在法律规定的条件下对孙子女的赡养义务与自己的婚姻状况无关。

就双方拒不履行赡养义务的行为而言，虽然“双方”的范围并不明确，但应限于“双方父母”。理由如下:首先，理论上，虽然存在祖父母、外祖父母拒不履行法定赡养义务的可能性，但从现实生活情况来看，祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女承担赡养义务的情况非常罕见，离婚诉讼期间祖父母、外祖父母拒不赡养孙子女、外孙子女的情况更是少之又少。所以没必要通过这一条来规范。其次，大多数情况下，父母有赡养子女的义务。再者，父母是拒绝履行抚养子女义务的主要一方。因此，本条从问题导向出发，只规定了父母拒不履行抚养子女义务的常见情形。最后，从字面解释来看，本文使用的表述是“双方”拒绝抚养“子女”。一般来说，“子女”对应“父母”，“祖父母”对应“孙子、孙女”。如果“双方”包括祖父母、外祖父母，本条应在“子女”后加“孙子女、外孙子女”。既然没有“孙儿、外孙”的表述，那么结合前后的表述就可以得出本文中的“双方”是指“双方父母”的结论。

这里的“拒养”可以分为两点:拒养和养。对“拒绝”是什么意思的理解可能会有分歧:一种观点认为，“拒绝抚养”是指这一条，只要父母明确表示不抚养子女，不管父母是否有能力和条件抚养；另一种观点认为，拒绝抚养应仅限于有抚养能力和条件但主观上不愿意抚养的人，排除客观上没有抚养能力和条件不能抚养的人。

我们认为，父母对子女的抚养义务是基于亲子关系的法定义务，是人身的、伦理的，不能约定条件或放弃，更不能以没有能力或条件抚养子女等理由拒绝。从《民法典》第1058条、第1067条、第1084条的内容来看，没有规定父母应当有赡养父母的能力或者条件。无论从理论还是法律规定的角度，父母的抚养能力或条件都不是履行义务的前提，更不是拒绝履行义务的理由。即使父母无力抚养子女，如缺乏抚养能力和抚养条件，根据《民法典》第1074条规定，父母无力抚养未成年子女的，祖父母、外祖父母对未成年孙子女有抚养义务。但这里只是增加了赡养义务，并不是免除父母的赡养义务。什么是“赡养义务”？父母结婚和非婚同居期间，父母因与子女共同生活，应分担赡养子女的义务。但在父母离婚、婚姻无效或分居的情况下，由于父母不在一起生活，客观上无法共同履行对子女的抚养义务。所以孩子只能和父母一方生活在一起，一方父母单独照顾日常生活。《民法典》第1084条称之为“直接扶养”，另一方通过支付抚养费、行使探视权等方式间接扶养。但是，本文所指的抚养子女的义务，虽然仅限于离婚诉讼期间，尚未离婚，但此时父母大多已不在一起生活，所以这里的“抚养”也应指直接抚养。

该条之所以限定“在离婚诉讼期间”，是因为虽然父母可以不起诉离婚甚至结婚而拒绝履行抚养义务，但由于这些案件并未进入司法程序，人民法院无从知晓，也无权处理这些案件中拒绝履行抚养义务的案件，基于非诉不理的原则。只有当当事人向法院提起诉讼，法院认定父母双方拒绝抚养子女时，才需要通过司法解释来处理。从司法实践反馈来看，法院在大多数案件中，都是认定父母双方在离婚诉讼中未尽到抚养子女的义务，因此该条仅限于“离婚诉讼期间”。至于本条所指的“子女”，主要包括未成年的亲生子女、受教育的养子女和继子女，不能独立生活的成年子女除外。这里需要注意的是，父母对子女的抚养义务与子女是否婚生无关，因为根据《民法典》第1071条规定，非婚生子女享有与婚生子女同等的权利。

二。如何理解“可以提前决定由一方临时抚养”[S2/]

关于该条内容的争议主要集中在如何理解该条中的“可以事先决定由一方当事人临时提出”。经过梳理，大致有以下认识:

第一，判决孩子由一方暂时抚养，是离婚案件中父母双方表示不抚养孩子的情况下，判断谁直接抚养孩子的依据。从检索到的相关裁判文书来看，很多裁判文书直接沿用了1993年《关于离婚案件子女抚养问题的意见》第二十条(即本文内容)的规定，在写明父母双方均表示离婚后不直接抚养子女的意思后，判决父母一方直接抚养子女。

其次，据了解，一方暂时抚养的裁定是行为保全的一种表现，并认为由于父母对子女负有法定的抚养义务，且抚养义务主要是支付抚养费或直接照顾日常生活，本质上是一种给付行为，因此在没有判决的情况下， 为了保证子女在离婚诉讼过程中不因父母拒不履行抚养义务而受到不良影响，可以依据《民事诉讼法》第一百条责令父母一方做某些行为。

第三，从功能上看，先裁是一方当事人临时提出的，应该是先予执行措施。通过强制父母一方暂时履行抚养义务，维持子女的正常生活，可以避免离婚诉讼期间父母拒不履行抚养义务造成的生活困难。

从以上观点来看，我们更倾向于认为，在现行法律框架下，该条中“先裁后暂由一方当事人提出”的法律性质类似于行为保全。

由于双方父母在离婚诉讼过程中均向法院表示拒绝直接抚养子女，且在离婚诉讼过程中对孩子的抚养表现出漠不关心的态度，因此通常不会主动申请法院裁定由一方暂时抚养子女。本案中，从子女最大利益原则出发，人民法院有必要依据职权及时裁定对父母一方进行临时抚养。在这方面，只有裁决由父母一方临时提出，并解释为行为保全，才符合现行法律规定。

[审判实践中的注意事项]

虽然司法实践中人民法院适用该条的情况并不多见，但需要考虑的是，一旦法院作出该裁定，父母一方拒不执行怎么办，执行后不需要暂养子女的一方是否应当支付暂养期间的子女抚养费。对此，简单分析如下:

1。父母一方拒绝执行人民法院暂时抚养子女的裁定时的处理

虽然该条从子女最大利益原则出发，规定离婚诉讼期间，父母双方拒绝抚养子女时，人民法院可以先裁定由一方暂时抚养，但该条并未规定如果一方不按裁定要求抚养子女怎么办。对此，有观点认为，父母对子女的抚养义务源于父母与子女之间的亲子关系，属于人身关系，因此即使发生上述不按裁决要求抚养子女的情形，也不能对父母一方强制执行。另一种观点认为，父母一方临时抚养的裁定性质属于行为保全裁定，已经发生法律效力，具有给付内容，可以作为父母一方不履行义务时的执行依据。

我们认为，人民法院执行父母临时抚养子女的裁定，实质上是对被执行人应当履行的已完成行为的执行。在执行理论中，根据行为是否可以被第三人替代，可以将行为分为可替代行为和不可替代行为。如果从债权人的角度来看，行为义务的履行所带来的经济和法律效果并不完全取决于债务人本人对该义务的完成，那么该行为可以由第三人实施，即替代行为。另外，从债务人的角度来看，可替代行为也必须是法律上允许第三人实施的行为。比如不依赖于特殊智力水平或身体状况的机械活动(粉刷墙壁)通常是另类行为。如果对债权人来说，履行义务的经济或法律效果取决于债务人亲自履行义务，那么该行为就是不可替代的。就人民法院判决一方父母对子女的临时抚养而言，属于给付行为的范畴。从子女对父母的情感依赖和血缘关系来看，显然父母一方的个人支持行为比其他人的替代支持更有利于子女的健康成长，也更符合对未成年子女最有利的原则。这时，就应该对父母采取措施，使他的意志屈服，履行他的义务。但由于现代强制执行程序基本排除了对被执行人的直接强制执行，只能对其进行法益威胁或直接实施无利益行为，以迫使其“趋利避害”，履行暂时抚养子女的义务。具体来说，人民法院可以适用本解释第六十一条的规定，采取罚款、拘留等强制措施。，妨害民事诉讼的，适用于被责令提前临时抚养子女的父母，如果他们不履行抚养子女的义务。被先行裁定暂时抚养子女的当事人在人民法院确定的履行期限内仍不履行的，人民法院可以依据民事诉讼法司法解释第五百零五条、民事诉讼法第一百一十一条的规定，采取罚款、拘留等强制措施。，再次攻击他。需要说明的是，父母一方不履行强制措施的，不仅可能构成拒不执行生效判决、裁定罪，还可以基于抚养子女的迫切实际需要，考虑委托有关单位或者他人完成临时抚养子女行为，费用由下令临时抚养子女的一方父母承担。对此，民事诉讼法司法解释第五百零三条、第五百零四条也规定，赡养义务也可以由祖父母、外祖父母等根据实际情况确定，人民法院可以选定替代执行人。履行费的数额由人民法院根据案件的具体情况确定，由决定临时抚养的父母在规定的期限内先行支付。不先行支付的，人民法院可以强制执行。演出结束后，决定暂养的家长可以查阅、复印费用清单和主要凭证，检查演出费用是否有误。

二、裁定在临时抚养期间，子女可以在离婚诉讼期间要求另一方父母支付抚养费。

实践中，父母离婚后，子女可以依据《民法典》第1084条、第1085条要求不直接赡养自己的父母支付抚养费。但是，在离婚诉讼过程中，人民法院已经裁定，父母一方临时抚养子女的，在离婚诉讼过程中，临时抚养子女的一方是否有权要求另一方支付子女抚养费，存在争议:一种观点认为，既然临时抚养发生在离婚诉讼过程中，就意味着双方父母仍在婚姻存续期间， 并且夫妻财产也是共同共有的状态，由一方配偶支付给另一方后，仍然是夫妻共同财产。 而且《民法典》第1085条已经规定了赡养费的支付是以离婚为前提的，所以暂时抚养子女的一方无权在离婚诉讼中向另一方主张赡养费。另一种观点认为，父母对子女的抚养义务是法定义务，与离婚期间父母是否离婚无关。即使父母离婚，也只是把共同赡养的形式改为一方直接赡养，另一方间接赡养。也就是说，在离婚诉讼过程中，另一方也应通过支付抚养费来履行赡养义务。

在我们看来，虽然判决一方父母提前临时抚养孩子只是诉讼中的一种临时救济措施，但并不意味着司法机关最终决定最终由哪一方父母抚养孩子。但由于大多数父母在离婚诉讼过程中处于事实上的分居状态，因此从对未成年子女最有利的原则出发，另一方应当在离婚诉讼过程中向子女支付抚养费。这也可以从《解释》第四十三条的规定中得到印证，不能独立生活的未成年子女或者成年子女，在婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务的，有权要求父母支付抚养费。

资料来源:最高人民法院民法典婚姻家庭编司法解释(一)理解与适用(节选)