自己毁灭证据算毁灭证据罪吗(辩护人毁灭证据罪中“帮助行为”的实质解释)

作者：张民兴 山东大学法学院研究生

最近，一名90后律师犯辩护人毁灭证据罪的判决书引起了关注。

从辩护词可以看出，辩护人将辩论重点聚焦于“毁灭”这一构成要件要素，认为不能将“转移赌博机”解释为“毁灭证据”，属于扩大解释。

这一观点值得商榷，毁灭证据是指妨害证据的显现或者使证据的效力减少的一切行为（张明楷：《刑法学》（第5版），法律出版社2016年版，第1083页）。

通俗一点，就是指使证据失去证明能力，从而失去出现在法庭之上的机会。因此，“转移赌博机”的隐藏行为也应在“毁灭”一词含义的射程之内。

另外，扩大解释是法律解释的一种技巧，并非刑法禁止的解释方法，刑法所禁止的是类推解释，因为其违反了罪刑法定原则，在此不具体展开讨论。

本文讨论的重点在于如何理解辩护人毁灭证据罪中的“帮助”，这在本案中至关重要。

《中华人民共和国刑法》第306条规定：在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

本罪是典型的选择性罪名，包含有多个构成要件行为，其中某一单一行为均成立此罪。依照刑法分则的同类解释规则，各个行为之间必须具有相同程度的违法性，即必须要对司法活动的客观公正性造成实质相同的侵犯。

因此，必须在此基础上展开对“帮助行为”的解释，而不能仅仅从形式的字面上简单理解“帮助”一词。此罪中的“帮助”属于实行行为，必须要与共犯中帮助犯的“帮助”进行严格的区分。

本文认为，应当将“帮助”一词进行限缩性解释，其主要包括两种类型：

辩护人参与了（单独或共同）为当事人毁灭证据的实行行为；

辩护人指导当事人（提供便利条件或传授方法）毁灭证据。

只有这样，该罪中的“帮助行为”才能与“毁灭、伪造行为”、“威胁、引诱行为”所造成的法益侵害性相提并论。

本案中周某雨的传话行为并不属于参与毁灭证据的实行行为。因为周某雨并没有实际参与转移赌博机，也并未指导转移赌博机，其传话的行为充其量算是达到了预备行为的程度，而在我国的司法实践中，通常是不处罚预备行为的。

该罪的责任形式为故意，这意味着行为人对毁灭证据的结果存在着希望或放任的态度。一般来说，“毁灭、伪造行为”、“威胁、引诱行为”都是积极的追求犯罪结果的发生，只有将该罪中的“帮助”解释为上述两种类型（参与或指导），才能同这两者行为具有同样的可谴责性。单纯的“传话行为”所体现的非难可能性与前两者不可同日而语。

如果说将具有低违法性的“传话行为”认定为高违法性的“帮助行为”，这要么意味着将轻罪当作重罪来处罚，要么就意味着将重罪（该罪中其它类型的行为）当作了轻罪来处罚，这从侧面鼓励了行为人去犯更重之罪，这显然是不合理的。

但不可否认的是，周某雨的传话行为客观上帮助了蒋某梦、曾某义等人毁灭证据的行为，构成帮助毁灭证据罪的共犯（帮助犯）。共同犯罪中的“帮助行为”不属于实行行为，实际上是一种刑罚扩张是由，既包括物理上的帮助也包括心理上的帮助。

比如A正在伤害B，C在一旁大声叫好，这给了A以莫大的鼓舞，最终致B重伤，在此案中C的叫好行为与B的重伤结果之间具有心理上的因果性，构成故意伤害罪的帮助犯。由此可见，只要是对法益侵害结果的发生具有因果关系上的贡献，就可能会成立共同犯罪。

本案中，周某雨的传话行为无疑对蒋某梦、曾某义等人转移赌博机的行为起到了帮助的作用。

但该“帮助”仅仅是共犯层面的帮助，而绝非辩护人毁灭证据罪中实行行为的“帮助”。因此本文认为周某雨不构成辩护人毁灭证据罪，但是成立帮助毁灭证据罪的帮助犯。

共犯中的帮助犯属于刑法理论中的用词，并未规定于我国的刑法之中。在对共同犯罪的量刑中，我国采取的是作用分工法，即按犯罪中所起作用的大小区分主犯与从犯。周某雨的传话行为在毁灭证据的共同犯罪中起到了次要或辅助的作用，应认定为从犯。依规定，从犯应当从轻、减轻或者免除处罚。

同时，值得一提的是，辩护人毁灭证据罪中的“帮助行为”必须是以行为人认识到证据的存在为前提的，否则便谈不上具有故意的责任形式。本案中周某雨是否认识到赌博机是证据的关键在于其是否知道“公安在查设置赌博机的事情”。因为本罪所保护的法益是司法机关客观公正性，因此，如果司法活动尚未启动，便谈不上“毁灭证据”。

如果周某雨不知道“公安在查设置赌博机的事情”，那么在主观上便没有认识到赌博机将会作为开设赌场罪的证据，其也就不存在“毁灭证据”的故意。

那么在本案中周某雨是否知道孔某姣涉嫌开设赌场罪呢？笔者认为，依据判决书中所载明的证据难以排除合理怀疑。

案件事实是建立在证据证明之上的，更准确点说案件事实并不是已经发生过的全部事实，而只是证据所能证明的事实。正所谓“事实一经过去，永不复返。虽不一定是春梦无痕，也往往如过眼云烟。”（李学灯：《证据法比较研究》，五南图书出版公司1990年版，第694页）

因此所有的案件分析必须要以证据为中心。我国证据的证明标准可以简单概括为“案件事实清楚，证据确实充分”，其实质上与“排除合理怀疑”是一致的。（易延友：《刑事诉讼法》第5版，法律出版社2019年版，第259页）

具体到本案中，仅有杨某森的证言中提到：“第二次会见约是4月份，问了一下诈骗罪公安民警是否还在讯问孔某姣说公安在查他在一个村子里设置赌博机的事情，我提出增加律师代理费。”但并无证据证明周某雨也参加了此次会见。

虽然周某雨会见过孔某姣六次，但是并没直接证据表明周某雨在这些会见中了解到了孔某姣涉嫌开设赌场罪。周某雨的供述仅可以和孔某姣的证言相印证以证明：周某雨将转移赌博机的意图转达蒋某梦等人。

在大陆法中，证据的证明力应坚持“自由心证”原则，即证据的证据力大小强弱要由裁判者根据自己的理性、经验和良心来进行判断。本文认为，就判决书所载明的证据而言，对于“周某雨已知孔某姣涉嫌开设赌场罪”这一证明对象，难以排除合理怀疑。

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