劳动纠纷律师咨询(新经济视野下劳动争议的法律适用与纠纷解决)

□前焦点

□法治日报全媒体记者蒋安杰

近年来，随着以“互联网加大数据”为主导的现代信息技术革命，以数字经济为代表的新经济形态快速发展。2019年，中国数字经济增加值达到35.8万亿元，占全国GDP的36.2%，占GDP增长的67.7%。在此背景下，互联网经济从业人员急剧增加，互联网行业用工出现了一系列新情况、新问题，包括新业态下新用工模式劳动关系的认定和处理，企业垄断背景下竞业限制的认定和处理。围绕这些热点难点问题，中国法学会案例法学研究会、最高人民法院司法案例研究所举办了第二十六届案例论坛，并以“新经济视野下劳动争议的法律适用与纠纷解决”为主题，举办了专题研讨会，主要观点如下:

新格式下劳动关系的认定和处理

对于外卖骑手的劳动关系，北京市三中院法官孙认为，互联网平台的用工方式灵活多样，与员工建立法律关系的性质存在多种可能性。虽然用工模式有所创新，但本质上仍属于提供劳务的一种交易形式，常见的用工模式有三种:一是自营骑手，即平台与劳务提供者建立劳务用工或合作关系；第二，代理骑手、平台代理与服务商建立雇佣或合作关系；第三种是App众包骑手，由自然人下载注册平台App，利用自己的时间取送。法院在认定新型商业劳动关系时，应从以下三个方面进行甄别:一是综合看待互联网平台用工形态的多样性，加强对案件事实的司法审查；二是探索用元素法分析识别依赖属性，不拘泥于协议形式；第三，要树立保护职工合法权益和促进新经济发展并重的裁判理念。

对于网络主播跳槽一事，杭中院法官刘小敏认为，实践中，类似的纠纷经常发生在主播和经纪公司以外的直播平台和电商公司，法院通常从协议、属性等角度进行审查。一是重点看双方是否有建立劳动关系的约定；二是考察双方是否具有劳动关系从属的特征，包括人身从属和经济从属。本质上，“互联网+”模式下的劳动关系认定并没有从属性上突破传统的劳动关系评价标准，但作为一种新的商业模式，其灵活多样的用工形式仅从工作时间、场所、内容等表面很难做出准确判断。，因此有必要对属性的标准进行实质性的评价。

在上门厨师的劳动关系问题上，北京市朝阳区人民法院法官肖伟认为，劳动关系是否成立应属于法律范畴，双方是否成立劳动关系在于合作方式是否符合劳动关系的法律要求，而不在于双方对法律关系的理解。在司法实践中，应遵循现有的法律规则体系，同时在判断尺度上坚持二维理念。第一，保护员工劳动权益的理念和坚持实质审查的原则；第二，尊重分享经济就业模式的理念，灵活把握传统裁判规则。两者相互制约、相互平衡，才能最终形成合理的方案，妥善处理互联网平台上的用工纠纷，实现保护劳动者权益和促进互联网经济健康规范发展的双赢。

对于上述新业态下劳动关系的认定和处理，中央财经大学法学院教授沈建峰认为，劳动关系的认定标准和法律效力是一种利益分配的模式，需要考虑传统的认定标准是否需要随着数字时代进行调整；在确定劳动关系时，要考虑是以协议为准还是以雇佣事实为准；在共享员工问题上，核心在于非经营性的认定和劳动关系归属的确定。

上海政法学院教授鞠玉红认为，在认定劳动关系时，应把握利益平衡和社会风险控制的理念；从属性的强弱来判断是决定劳动关系对错的重要基点，从属性来判断需要从人格、组织、经济等多方面来考虑。

最高人民法院审判长张能宝法官认为，第一，要妥善处理客观真实和法律真实的关系。客观真实是认定案件事实的基础和依据，法律真实提供了重要的办案方法。第二，解决劳动争议，仍应以自愿、诚实信用为基本原则，贯彻民法典所要求的弘扬社会主义核心价值观的基本理念；三是适应进入新的发展阶段，落实新的发展理念，构建新的发展格局，加强对这类纠纷中人才自由流动和技术不断创新的司法服务和保障。

超大型企业垄断背景下竞业限制的认定与处理

对于竞业禁止的司法判断，北京一中院法官张建青认为，需要在动态的社会实践中不断调整和校准法律的适用标准和尺度，找准竞业禁止的功能定位，平等保护劳动者和企业的合法权利。一、正本清源，保护准竞争对象。第二，审慎客观地保持准竞业禁止主体的范围，警惕实践中竞业禁止的扩大和扩张；第三，宽严相济，判断准竞争的本质，判断同业竞争不要太宽泛。我们必须坚持本质判断标准。企业只有在实际经营领域存在直接或间接竞争，才能构成同业竞争。

对于劳动者是否以用人单位未支付经济补偿金为由不履行竞业限制义务的问题，石家庄中院法官王淑芳认为，竞业限制制度的设立是为了平衡劳动者的择业自主权和用人单位商业秘密保护的合法权益，但在实践中，用人单位和劳动者双方往往无法依法行使权利。对于劳动者而言，劳动者可以在用人单位未支付经济补偿金的情况下，采取法律手段解除竞业限制协议，或者在竞业限制协议履行完毕后，要求用人单位支付经济补偿金，而不是以用人单位未支付定期补偿金为由，直接不履行竞业限制协议。对于用人单位来说，在签订竞业限制协议时，用人单位应当按照法律规定的方式和内容签订协议，尽量做到准确、明确，减少纠纷。

对于新经济背景下竞业限制协议合理性的审查标准，北京市第三中级人民法院法官刘寅认为，一是对企业的商业秘密和劳动者的就业权、生存权采取平等考量、平等保护的理念，有利于劳动关系的和谐稳定发展；第二，要实质性判断竞争关系。在判断竞业禁止的人员范围、业务范围、地域范围时，应充分考虑竞业禁止的范围是否会对竞争产生实质性影响，如劳动者是否实际拥有相关的商业秘密或技术秘密，用人单位在竞业禁止的范围内是否具有可保利益，是否会对企业及相关市场份额产生实质性竞争或损害等。第三，不得损害公共利益。

最高人民法院行政审判庭副庭长郭法官认为，首先，要充分认识劳动关系的公法和私法特征。第二，劳动关系中权利主体的权利范围应受到行政法和民法的双重限制；第三，在坚持原有法律规定的基本概念的基础上，发展和完善其内涵和外延。

首都经济贸易大学教授认为，第一，要考虑竞业禁止裁定的实践和背景。如果允许用人单位扩大竞业禁止条款的适用范围，可能会限制创新，因为人才的流动是创新的源泉。最高法相关文件多次强调要平衡保护用人单位的商业秘密和财产权与劳动者的就业自主权。其次，要考虑个别和整体的竞业限制。目前资本聚集的优势太明显了。新经济形态下的二选一相当于竞业限制，是人才的二选一，会影响整个市场竞争秩序和创新。第三，要考虑竞业禁止的内外问题。雇主在处于强势地位的情况下，有扩大其外部控制力的内在动力。在这种背景下，竞业禁止的约定和条款可以无限扩张适用。第四，要严格审查竞业禁止的对象，尤其是知悉公司商业秘密的人员，要根据其工作岗位和履职情况严格审查，不能无限扩大；第五，要严格审查同类业务或类似业务的竞争关系，不能只审查正规的营业执照。另外，在劳动关系下，会有一个价值判断的问题。以人为本、共享发展成果的前提是把人放在事的前面，劳动权、人身权优先于财产权。

上海财经大学法学院教授王全兴认为，首先，竞业禁止问题涉及劳动法和竞争法，政策选择上竞业禁止的法律调整应以反不正当竞争法为主，劳动法为辅。如果劳动者的枷锁无限膨胀，膨胀的不是劳动法，而是反不正当竞争法。不要把一切都放在劳动合同法里去解决。第二，竞业禁止是实现保密义务的手段。竞业禁止有三个要素。一是负有保密义务且正在离职的员工；二是受雇于与原雇主有竞业禁止关系的公司或自己创业；三是从事同类产品或同类业务的生产经营。就劳动者而言，需要考虑劳动者与原用人单位的职业相近。竞业禁止的职业不是业务，而是原用人单位的工作、工种、岗位是否相似。

华南师范大学法学院院长张永中教授认为，劳动法是一部特殊的法律，典型地体现了干预劳动领域的特点。劳动法在竞业禁止方面的出发点是保护企业的商业秘密和财产权。劳动法和反不正当竞争法都是保护商业秘密的方式，但在适用主体和策略选择上存在差异。

北京市海淀区人民法院副院长张工法官认为，在新经济视野下，劳动争议案件确实出现了一些新问题，灵活就业给劳动关系的认定带来了一些困难。竞业限制与商业秘密保护的关系确实存在重叠，需要更多的关注。

来源:法制日报-法制网