刑拘一般多少天可以出来赌博(关于网络赌博案件不同情形下“自动投案”认定问题的探讨)

作者:黄家波，律师，广东广强律师事务所网络犯罪防御与研究中心秘书长

与传统的线下赌博相比，网络赌博不受时间和空的限制，对社会的危害更大。近两年来，网络赌博已经成为重点打击的犯罪活动。刑法修正案(XI)调整开设赌场罪的量刑幅度，各级司法机关相继发布通告，敦促网络赌博犯罪嫌疑人投案自首。在近期涉及网络赌博和跨境赌博的案件中，笔者发现网络赌博不同案件对“自首”的认定存在一些争议。结合法律法规、司法案例和自己的办案经验，简单谈谈我对网络赌博自首认定的看法，以期在实践中对此类案件的自首认定起到抛砖引玉的作用。

案例一:经公安机关电话传唤，自愿到案的，依法应当认定为“自动投案自首”

关于“自首”的定义，最高法《关于办理自首和立功案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第一条明确规定，“自首”是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发现，或者即使被发现，犯罪嫌疑人未经讯问或者采取强制措施，主动直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

参与网络赌博的犯罪嫌疑人被公安机关电话或短信传唤。即使被传唤人的犯罪行为已被公安机关掌握，但他在行动上有三种可能:主动归案、不予理睬或逃跑。在接到公安民警电话或者公安机关委托他人发来的信息后，选择主动归案，符合《解释》第一条规定的，依法可以认定为“主动投案”。

案例二:经公安机关书面传唤后自愿到案的，也应认定为“自首”

根据我国相关法律规定，书面传唤需要办案机关出具传唤证和办案人员工作证，并要求被传唤人在传唤证上签字打印确认。网络赌博案件司法实践中，由于犯罪嫌疑人在境外活动的可能性较大，被传唤人收到公安机关传唤证明的情况时有发生。在这种情况下，如果被传唤人在境外从其家属处得知公安机关向其家属出示了传唤证，他也就拥有了“主动投案”的主动权，这符合刑法设立自首制度的初衷。在我看来，可以算是“自首”。在司法实践中，有相关案例支持上述观点。以案号为(2018)闽05第1025号的张某某、王某某等人开设赌场案为例。本案中，一审法院以5名被告人经公安机关书面传唤后主动投案为由，认定其不构成自首，检察机关对此问题提出抗诉，多名被告人也提出上诉。最后，二审法院纠正了一审判决，认定了上诉人和被告。

场景三:公安机关掌握了嫌疑人赌博的事实，以涉嫌非法赌博为由对其进行强制传唤。能否认定“自首”存在争议

我们知道，涉嫌赌博罪和开设赌场罪需要满足赌博罪和开设赌场罪的构成要件。单纯参与网络赌博只是一种违法行为，面临的处罚是行政处罚，比如治安拘留和罚款。在网络赌博案件中，很大一部分具有代理人、庄家身份的犯罪嫌疑人也参与赌博。如果公安机关以涉嫌非法赌博为由，当场强制传唤犯罪嫌疑人到案，此时犯罪嫌疑人是否属于“自首”，是一个有争议的问题。

第一种观点是公安机关强行传唤，将人带离现场。无论是通过行政传唤还是正式传唤，被传唤人已经丧失了选择权，不具备“自动投案”的自动、主动条件，不能认定为“自首”。

第二种观点认为，公安机关此时传唤涉嫌行政违法的赌博嫌疑人，被传唤人只会面临行政处罚的结果。行政处罚结束后，他还有机会主动投案，交代自己的犯罪事实。更何况，此时被传唤人也符合《最高法院关于办理自首和立功若干具体问题的意见》(以下简称《意见》)第一条第一款“在被采取劳动教养、行政拘留、司法羁押、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，因具体违法行为，主动向执行机关交代尚未掌握的犯罪行为的，应当认定为自首”，应当认定为自首。

笔者认为，如果出现这种情况，要具体问题具体判断，判断的关键在于公安机关是否掌握了被传唤人的犯罪事实。在网络赌博案件中，一些办案机关习惯于通过行政程序传唤相关嫌疑人。这并不意味着公安机关没有掌握被传唤人的犯罪事实。即使公安机关已经掌握了犯罪事实，即使以涉嫌赌博违法嫌疑人的名义而非涉嫌犯罪嫌疑人的名义传唤相关人员，即使第一个问题是另一方面，如果不是基于办案习惯，而是公安机关不知道被传唤人的犯罪事实，只是被传唤人赌博的违法行为，被传唤人主动向公安机关说明自己的犯罪事实，也应当认定为“自首”。比如被传唤人在赌博场所既有会员账号又有代理账号，公安机关只知道他赌博会员账号的证据。通过提取电子数据(手机、电脑)、实地调查等方式。，他有一个代理帐户的事实是不知道的。被传唤人不选择如实供述其为赌博场所代理的事实的，客观上具有逃避刑事责任的可能性，符合《意见》第一条第一款的规定，具有接受治安拘留后主动投案自首的现实可能性。因此，应当认定为“主动投案自首”。

案例四:潜逃境外，被列为网逃的犯罪嫌疑人，入境时被抓获。是“自首”吗？

根据《解释》的规定，经查证属实准备投案的，或者在投案途中被公安机关抓获的，应当认定为自首。因此，认定网络赌博犯罪嫌疑人“自动投案”的关键在于证明其已回国投案。根据笔者的办案经验，证明上述事实一般有三种具体操作:1。联系驻外使领馆，通过我驻外使领馆主动向公安机关投案(或其他部门，但网络赌博案件属于公安机关管辖，最终不得不由公安机关查处)；2.通过亲属与公安机关取得联系(括号内内容同上)，然后回国自动到案；3.通过社交软件、邮件、信件、短信等方式联系公安机关办案人员。(括号同上)，然后回国自首。

以上。