被拘留10天可以保释吗(员工被拘留，能以无故旷工解除吗？)

员工因故意违法甚至犯罪被单位拘留，往往会对用人单位造成恶劣的社会影响。类似于单位内的盗窃、故意伤害、营私舞弊等，也会对单位的队伍建设和业务发展造成不良影响。但如果单位不能完善内部制度，认真进行解散操作，也可能被认定为非法解散，最终导致一赔了之的后果。通过对上海司法判例的梳理和总结，从公司内部制度建设入手，对员工被拘留后单位的正确做法做出如下指引。

1。实践中，单位因员工滞留而解除劳动关系的常规理由

拘留分为行政拘留和刑事拘留。上海员工被拘留后，我们对其提出解除劳动关系的司法案例进行了总结和梳理，发现单位提出的解除建议主要以“被依法追究刑事责任”、“严重违反劳动纪律”或无故旷工为由。以下是做出这一判断的典型理由:

(1)单位(兼职)以被依法追究刑事责任为由予以辞退

在部分解除的情况下，公司在员工被刑事拘留后但在法院判决前，以员工“被依法追究刑事责任”为由解除与员工的劳动关系。有争议的时候，有的法院是根据员工是否实际被判处刑罚来认定员工是否符合“被依法追究刑事责任”。

1.支持免除刑事责任的司法观点。

“何某与上海永乐通讯设备有限公司劳动合同纠纷案”((2016)沪0107民初24435号)，2015年12月31日，何某因涉嫌虚开增值税专用发票被上海市公安局闸北分局取保候审。2016年3月8日，单位向何某发送了《解除劳动关系通知书》。2016年10月31日，何某因虚开增值税专用发票被上海市静安区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。事后，何某认为用人单位辞退他时，他尚未被法院认定有罪，故以违法辞退为由向法院提起诉讼。法院认为，“公民、法人的合法民事权益受法律保护。本案中，根据原被告人的陈述和双方提供的证据，何某在工作期间虚开增值税专用发票，有违职业道德，也违反了法律规定。因此，被告与原告解除劳动合同，并不违反法律规定。原告现要求被告相应赔偿，缺乏事实依据，本院不予支持。”本案中，何被判缓刑，但法院认定其犯罪行为足以构成辞退事由，故驳回何的诉请。

2.反对解除刑事责任的司法观点

在“李某某与上海环境卫生服务有限公司劳动合同纠纷案”((2020)沪02第3800号)中，法院指出，“根据本案查明的事实，李某某被公安机关刑事拘留，因涉案价值不足处罚起点而不予追究刑事责任的事实是存在的，公安机关出具的证明结论与释放证明不存在矛盾。在李某某尚未被追究刑事责任的情况下，我很庆幸公司以李某某已被追究刑事责任为由解除与李某某的劳动合同没有事实依据。”本案中，李某某收购赃物未达到处罚起点，法院认为对此不追究刑事责任。所以在公司没有规定的情况下，这些违法行为没有达到可以解除的程度，用人单位是违法解除的。

(二)公司(同时)无故辞退旷工员工

旷工是一般用人单位规定的严重违规行为之一。因此，在实践中，许多雇主以无故旷工为由解雇被拘留的员工。在滞留的情况下，员工当然不能提供劳动，但这些旷工是“没有理由”的吗？司法实践中，法院对无故旷工的理解也存在分歧。

1.支持解除无故旷工的司法观点。

在“申与上海吉临实业有限公司酒店管理分公司劳动合同纠纷案”((2020)沪02第5531号)中，法院指出，“双方签订的《劳动合同》第三十四条规定，‘乙方有下列情形之一的，甲方可以立即解除合同，辞退乙方:………………。严重违反甲方劳动纪律、员工手册或规章制度的。被上诉人制定的《员工手册》规定“D . D级过失(重大过失)/立即开除:1)一个月内累计旷工两天，全年累计旷工三天；......21)凡违反法律，被机关公安认定有罪者。本案中，上诉人沈因嫖娼被处以行政拘留五日的处罚，且未按公司规章制度请假。被上诉人吉林业与上诉人解除劳动合同有事实和法律依据。本案中，沈因嫖娼被行政拘留，且未按规章制度请假。认为他无故旷工三天以上，用人单位解除劳动合同是合法的。

2.反对无故开除旷工的司法观点

在“上海市农产品中心批发市场管理有限公司与杨某某劳动合同纠纷案”((2020)沪01第11395号)中，法院指出“……本案中，农批公司以杨某某自2019年9月12日至2019年9月27日旷工14天，严重违反公司规章制度为由，解除双方劳动合同。旷工是指劳动者在没有向用人单位说明请假原因，也没有告知任何正当理由或其他不可抗力因素的情况下，因主观动机而缺勤的情形。本案中，杨某于2019年9月12日至9月27日被行政拘留。在此期间，杨被限制人身自由，不能上班并非出于其主观意志。杨被解除行政拘留的当天，回到农批公司上班，如实告知了上农批公司其被行政拘留的事实，并提交了解除拘留证明，之后继续上班，直至上农批公司于2019年10月27日通知杨健回家。2019年12月10日，上农批公司以杨旷工为由解除双方劳动合同，明知杨健不上班的原因，并已接受杨健解除行政拘留并继续上班。”本案中，杨被行政拘留后，并未向用人单位请假，但法院认为其旷工并非其主观意志，故不能认定为无故旷工。

(三)因严重违纪被直接辞退的单位

在“王某某与银谷财富(北京)投资管理有限公司劳动合同纠纷”((2018)沪民申230号)一案中，法院认为，“王某某在试用期内与同事打架，被行政拘留，严重违反公司规章制度。银谷公司依据王某某的违法行为和公司的规章制度解除双方的劳动合同，有法律依据，不违反《劳动合同法》第二十一条的规定。本案中，由于用人单位规章制度已直接规定打架属于严重违纪，法院也直接认定王的行为属于严重违纪，依法解散公司。

二。律师关于完善公司羁押释放制度的建议

通过对上述司法审判实践的总结，我们发现，当公司有相应的规章制度时，法院基本上会尊重公司的监管自主权。也就是说，只要公司在公司制度中对解散做出进一步细化的规定，能够涵盖员工被拘留的情形，公司根据解散会得到法院更多的支持。

(一)建议澄清“刑事责任”的范围[S2/]

《劳动合同法》第三十九条第(六)项仅规定“劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同”，但对“刑事责任”没有明确界定。在原劳动部此前发布的《关于贯彻执行若干问题的意见》第二十九条中规定“……‘被依法追究刑事责任’是指依照刑法第三十二条的规定，被人民检察院免予起诉、被人民法院判处刑罚、被人民法院免予刑事处罚的人。这一意见虽然从未废止，但受限于时间久远，且《劳动合同法》颁布前几年，实践中很少有人引用，所以逐渐被遗忘。那么在实践中，是否需要在审判阶段就定罪，甚至判处实刑，才能被视为“被依法追究刑事责任”，或者仅仅通过刑事拘留或者批准逮捕就可以被视为“被依法追究刑事责任”，就有很多争议。那么，在公司规定中，进一步明确“刑事责任”的范围，将为公司辞退犯有此类轻微罪行的员工提供依据。我们建议可以在公司章程中明确引用原劳动部关于“被依法追究刑事责任”的规定。

(二)建议细化“严重违纪”和“营私舞弊”的规定[S2/]

严重违纪是《劳动合同法》赋予用人单位最大自由的解除规则。只要严重违纪的行为没有过分限制劳动者的权利，一般认为公司制度规定的“严重违纪”行为通过民主制定和公示程序对员工具有约束力，一旦员工构成这种“严重违纪”，公司可以依法解除劳动关系。比如前面引用的“王某某与银谷财富(北京)投资管理有限公司劳动合同纠纷”一案，公司已经在规章制度中规定，在工作期间与他人打架属于严重违纪行为，所以员工一旦违反这些规章制度，单位一般可以得到法院的支持，作为解除的依据。因此，我们建议对一些可能导致员工刑事或行政拘留的事项，如传播恶语、打架斗殴、小偷小摸、吸毒、聚众赌博等。，在制度上可以定义为“严重违纪”。另外，公司内部的部分渎职行为可能达不到刑事处罚的数额，这种严重损害公司利益的行为也需要在公司的规章制度中加以规范。

(三)建议将拘留与旷工有效挂钩

刑事案件的流程周期相当长，从刑事拘留到法院判决甚至需要几年时间。由于过程漫长，偶尔会有案件最终导致不批捕、不公诉甚至无罪释放。如果只着眼于“刑事责任”，可能会比较狭隘，也不方便。这时候我们建议拘留，不管是行政拘留还是刑事拘留，都可以和旷工有效挂钩，来解决这个问题。

实践中的旷工是不需要理由的，但什么是“无故旷工”在实践中往往被误解。比如前面引用的“上海农产品中心批发市场管理有限公司与杨某某劳动合同纠纷”一案，即使杨某某被拘留后没有及时请假，也不认为是“无故旷工”，所以我们建议用人单位对“无故旷工”做出更明确的界定。因外部原因造成的刑事拘留或行政拘留，应在用人单位的规章制度中明确规定。比如公司规章制度中“因故意或者重大过失被行政或者刑事机关拘留”的情形可以视为旷工，公司单独或者累计旷工天数达到的，可以解除劳动合同；同时，如果上述故意或重大过失行为与工作有关，也建议公司纳入可以解除劳动关系的“严重违纪”行为。届时，如出现竞争和涉及相关解散条款的情况，公司将选择单独或整体适用。

三。律师对用人单位处理员工滞留的操作建议

除了制度的完善，我们也建议当员工被刑事或行政机关拘留时，公司在操作层面进行妥善准确的处理，减少对公司的不利影响。

(I)通过各种渠道说服和解雇被拘留的雇员

员工在行政拘留时，由于拘留时间较短，在解除拘留限制时，可以与员工真诚沟通，主要从双方的感情、拘留事项或对其造成的名誉损害、公司未来发展或限制、未来回溯等方面进行沟通。，以取得员工的谅解，并通过其辞职终止劳动合同关系。

在刑事拘留的情况下，期限相当长，最重要的是员工被限制人身自由，除了律师，普通人不能与其见面。这种情况下，就要和家属充分沟通，希望家属能做好员工的工作，在劳动关系上有尊严的离开，而不是马上在社会上被“开除”。在取得家属的谅解后，家属通过见面的方式让其代理律师在相关辞职文件上签字，和平解决纠纷。

(2)对于国有企事业单位，宜依法解除劳动关系

对于因违法犯罪行为被依法拘留的国有企事业单位职工，我们建议先依法中止劳动关系。根据原劳动部发布的《关于执行若干问题的意见》第二十八条规定，“劳动者因涉嫌犯罪被有关机关收容审查、拘留、逮捕的，在限制其人身自由期间，用人单位可以暂时停止与劳动者履行劳动合同。”根据这一条，在员工丧失人身自由、无法工作的情况下，解除劳动合同是切实可行的。结果对员工和用人单位也相对公平，即员工不能提供劳动，用人单位不必履行工资支付、五险一金缴纳等用人单位责任。这样，员工的行为性质明确后才能进行下一步的工作，防止可能的非法解散影响公有制单位的声誉。但需要注意的是，前述劳动合同终止后，劳动合同期限不会中止，用人单位仍面临到期后是否续签合同的不确定情况。

(三)对于私营企业，建议拘留后解除劳动关系

对于民营企业，我们建议员工因违法犯罪行为被依法拘留后，应当终止劳动关系。因为在私企中，更多关注的是被扣员工的声誉风险和业务影响。而如果在劳动合同到期后选择不续签，等待员工的最终处理结果，可能会给公司经营带来很大的不确定性。我们认为，如果公司规章制度设计合理、完善，大概率终止是有法可依的。而且由于员工滞留期限的不确定性，如果单位能够妥善履行告知义务，当员工实际提出异议时，很可能已经超过了一年的期限。

本文对上海市因拘留引发的用人单位与劳动者解除劳动关系纠纷案件进行了梳理，分析了相关司法观点，并从制度和操作层面对用人单位提出了建议。单位要想规避相关风险，首先制度要完善，其次在执行层面要一步一步来，不能有失误和错误。以上工作可以找法律顾问解决。

来源:石家庄普法