酌定不起诉的法律规定(【法学汇】扩展附条件不起诉适用范围)

针对犯罪结构变化和轻罪比重较大的新形势，迫切需要探索起诉与不起诉之间的第三条道路，以提高轻罪治理的质量和效率。

近年来，中国的犯罪结构发生了很大变化，严重暴力犯罪和重刑率下降，轻罪比例较大。在这种情况下，如何提高轻罪的治理效果，如何将惩治犯罪与“治病救人”更好地结合起来，特别是如何通过立法修改发挥附条件不起诉制度的作用，成为当前备受关注的话题。在此，检察日报特别邀请专家学者探讨如何完善附条件不起诉制度，敬请关注。

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新的变化对改革和完善现行刑事司法制度和刑事诉讼立法提出了客观要求，包括在立法上完善附条件不起诉制度的内在要求。

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为了扩大附条件不起诉的范围，需要消除检察机关滥用不起诉的疑虑，所以不能不考虑附条件不起诉的规制措施。

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附条件不起诉制度的多重功能契合了我国轻罪治理模式的转型，进一步发展附条件不起诉制度应是我国轻罪治理的合理选择。

新变化呼唤完美

附条件不起诉制度

中国政法大学诉讼法学研究所

古永锵教授

2012年3月，修改后的刑事诉讼法在原有的不起诉制度基础上增加了附条件不起诉制度。针对这一新制度，我国缺乏司法经验和立法依据，同时基于教育第一、惩罚第二的原则，将其适用对象限定为实施犯罪的未成年人，并规定了严格的适用条件。自2013年1月1日修改后的刑事诉讼法实施以来，这一制度在司法实践中逐步得到有效适用，特别是近年来适用率不断提高。

《安徽省检察院未成年人检察工作白皮书》显示，2019年、2020年、2021年1-10月，附条件不起诉率分别为16.7%、19.7%、24.1%。全国范围内，据最高人民检察院披露，2013年至2020年，全国检察机关适用附条件不起诉的总人数达到4.6万人。其中，2015年至2019年，适用率从6.04%提高到12.51%。2020年以来，最高人民检察院指导地方检察机关坚持物尽其用，仅前10个月适用率就达到19.9%。同时，附条件不起诉期间因违反相关规定或累犯被起诉的人数一直保持在较低水平，2015年至2020年(前11个月)基本在2.3%-3.2%之间。附条件不起诉制度的实践表明，该制度在贯彻教育、感化、挽救涉罪未成年人政策方面取得了巨大成效。同时，也为附条件不起诉制度的立法完善积累了丰富的经验。

数据显示，近年来，我国刑事司法领域出现了新变化、新情况。比较突出的有以下三个方面:

首先，犯罪形势发生了结构性变化。1999年至2019年，在刑事犯罪总量增长3倍多的背景下，起诉的严重暴力犯罪从16.2万件下降到6万件，年均下降4.8%，判处3年以上有期徒刑的比例从45.4%下降到21.3%。与此同时，轻犯罪大幅上升，占刑事犯罪的绝大多数。以2019年为例，我国83.2%的人被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金和缓刑。基于这一变化，2018年刑事诉讼法进行了修订，正式确立了认罪认罚从宽制度。目前，坦白从宽制度的适用率已经达到了很高的水平。

二是适应刑事犯罪的结构性变化，在坚持宽严相济刑事政策的背景下，进一步提出并确立了少捕、慎诉、慎审的刑事司法政策，并由政法机关特别是检察机关在刑事司法活动中全面贯彻。今年1-9月，全国检察机关不批捕279050人，同比上升77%，不批捕率29.6%，同比上升7.4%。决定不起诉229815人，同比上升32.6%，不起诉率15.3%，同比上升1.8%。

三是2020年以来，根据中央做好“六稳”和“六保”工作、同等保护民营经济的要求，最高人民检察院部署部分地区检察机关开展涉案企业合规改革试点工作，主要是在一定条件下对涉案企业进行合规建设、考核验收，规定一定的检查期限，推动合规要求。这项改革虽然还处于试点阶段，但已经得到了社会各界的广泛关注和积极支持，期待在此基础上完善立法，使试点改革的成果法制化、长期化。

新的变化对改革和完善现行刑事司法制度和刑事诉讼立法提出了客观要求，包括在立法上完善附条件不起诉制度的内在要求。我国现行不起诉制度的“工具箱”中有酌定不起诉、附条件不起诉和特别不起诉三种，属于检察裁量权的范围。但是附条件不起诉只适用于未成年人，尤其是认罪认罚案件中非常特殊的案件也适用不起诉。酌定不起诉看似具有广泛的适用范围，但其在司法实践中的实际运用也受到诸多因素的制约或限制。这主要是因为酌定不起诉是一次性的、最终的不起诉制度。一旦检察机关决定对犯罪嫌疑人不起诉，他将完全重获自由，不受任何限制地回归社会和生活。后期一旦嫌疑人出了问题，不起诉的决定是否正确将受到考验。这一特点使得司法办案人员在适用酌定不起诉时承受了巨大的压力。

上述酌定不起诉在实际适用中存在的问题，可以通过简化办案程序、指导办案人员来改善，但如果现行制度不改变，可以释放的适用时间空应该还是很有限的。解决这一问题的真正途径应该是从立法上完善现行的附条件不起诉制度。具体方案是将附条件不起诉的范围扩大到成年刑事案件，酌定不起诉形成双管齐下、各具特色、相辅相成的酌定不起诉制度。两者之间的关系应该是，对于符合酌定不起诉条件且没有后顾之忧的案件，应当优先适用酌定不起诉。虽然符合酌定不起诉条件，但根据案情，直接适用酌定不起诉的，适用附条件不起诉。同时，调整未成年人附条件不起诉的适用条件，降低门槛，让更多的未成年人可以适用这一制度。这是因为目前的申请条件相当严格。只有涉嫌一定范围犯罪、可能被判处一年以下有期徒刑、符合起诉条件且有悔改表现的未成年人才能适用，仍然不能充分体现未成年人附条件不起诉制度的设立初衷。

此外，附条件不起诉不仅可以弥补酌定不起诉的不足，也是涉案企业合规改革试点发展的迫切需要。目前试点没有附条件不起诉制度的支持，试点效应难以充分释放。未来，企业合规制度在刑事诉讼制度中的正式确立，必然要求对涉案企业建立附条件不起诉制度。否则，会影响改革的法律效果和社会效果。

需要说明的是，笔者提出在立法上完善附条件不起诉制度，不仅是基于上述刑事司法新形势的现实考量，也是基于对人类刑事司法客观规律的深刻认识。在人类刑事诉讼发展史上，相当一段时期内，各国普遍实行的是起诉法定主义，即所谓有罪必罚，以此来表明法律面前人人平等和有罪必罚的报应刑理念。但是，随着社会文明和法治的发展，以及人们对犯罪现象的深层原因和客观规律认识的加深，起诉便宜主义或起诉便宜主义逐渐出现，也就是说，对于刑事案件来说，不是应起诉的罪，也不是应处罚的罪，而是根据对案件具体情况和公共利益的考虑，对于即使已经符合起诉条件也没有必要起诉的案件，酌定不起诉制度应运而生。当今世界各国，无论是立法还是司法，都不存在纯粹的起诉法定主义，而是存在起诉便宜主义。而且，检察自由裁量权也不是一成不变的，从最初的主要表现为酌定不起诉，发展为酌定不起诉和附条件不起诉并行的格局，以满足不同案件的不同需求，最大限度地发挥检察自由裁量权的理论和实践优势。比如德国，最初实行的是典型法定主义起诉，后来也走向了酌定起诉主义，经历了只有酌定不起诉再加上附条件不起诉的演变过程。《德国刑事诉讼法》第153条“轻微案件不起诉”，相当于酌定不起诉。后来法典增加了第153a条，专门规定了“履行负担、作出指示时停止程序”的情形，其实就是附条件不起诉。

充分论证附条件不起诉的价值功能

清华大学法学院张兼维教授

轻罪已经成为所有刑事案件中的绝大多数，即刑事案件的轻重结构已经不同，如何处理已经成为法律决策者和法律研究者的新课题。

犯罪结构的变化，刑事政策反应。刑事案件中轻重对比的变化是怎样的？2020年，最高人民检察院对1999年至2019年犯罪数量和轻重案件比例的变化进行了统计。结果显示，严重暴力犯罪明显下降，占比相对较低。在刑事犯罪总量翻了一倍多的时候，以暴力伤害、抢劫、强奸为代表的严重暴力犯罪已经占了很小的比重。相反，轻犯罪大幅上升，占绝大多数。以2019年为例，83.2%的人被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金和逮捕后缓刑。在常见的多发性犯罪中，盗窃、诈骗等侵犯财产犯罪，以及危险驾驶、吵架、寻衅滋事等轻微犯罪数量大幅上升。“醉驾”已经取代盗窃罪成为刑事诉讼中的第一罪名。扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍，生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6倍。这一年，严重暴力犯罪仅占全部刑事犯罪的2.5%，抢劫、强奸、故意杀人等严重暴力犯罪呈直线下降趋势。

对于轻罪，既要看到轻罪数量的庞大，也要看到由此引发的相关社会问题，包括所有轻罪案件的审理和定罪可能带来的社会问题。如果立法和司法都坚信法律万能论，缺乏对各种犯罪原因的认识，就无法从社会条件等方面找到遏制犯罪的根本途径。我们迟早会发现，刑法在和社会治理中的作用是“有限的”。

因此，我们必须重新审视立法和司法所坚持的刑事政策，并及时对刑事政策进行调整。司马迁曾分析过，过紧的法规可能会造成与立法者和司法人员意愿不同的社会治理效果，即“制定法规的人是治理的工具，而不是治理的源头。”曾几何时，人间净尝密，却奸诈虚伪，凶极恶极。至于弱的时候，官方如果灭火，那就不是武功了，邪能胜正，其乐融融！“当然，我们不能认为为了减少‘罪犯’，就要删除刑法中的大量罪名，从而实现没有罪犯就没有罪犯的简单目标。但是，面对犯罪化的趋势，我们确实需要认真考虑如何以多元化的方式应对激增的轻罪案件，避免将定罪和执行作为唯一的选择。在当代中国，确实有必要重新审视一些轻罪，甚至用新的方式处理。比如醉酒危险驾驶罪的体系如何调整，就是需要立法机关根据情况进行修改的问题。

轻罪案件附条件不起诉的价值功能。对于轻罪案件率高的情况，在立法和司法方面，需要以起诉便宜主义为救济手段，以多元化的方式处理案件，避免轻罪案件进入司法审判程序，达到最佳的司法效果或社会效果。

在我国，检察机关的自由裁量权主要体现在酌定不起诉和附条件不起诉。酌定不起诉确立于1996年，当时立法机关将检察机关的空酌定不起诉期限限制得过窄。“罪行轻微”是酌定不起诉的第一个要求，这使得大多数轻罪案件无法通过酌定不起诉的“窄门”。2012年增加了“附条件不起诉”，只将这种不起诉适用于未成年人犯罪案件，不能惠及成年人轻罪案件。

与酌定不起诉相比，附条件不起诉有其优势，即设定一定的条件和考验期，使不起诉人达到检察机关设定的要求，在一定期限内进行考察，督促其遵守法律和其他相关规定。这使得不起诉人在考察期间接受一种刑罚之外的“改造”，既可以避免个别案件的刑事化，分流一些不需要交付法院审判的案件，又可以达到类似定罪量刑的惩防目的。同时，通过为被害人挽回经济损失或者获得赔偿、赔礼道歉设置条件，实现恢复性司法的目标，实现诉讼经济和社会和谐的目标。从这个角度来看，将附条件不起诉的范围扩大到成年轻罪(三年以下有期徒刑)是大有裨益的，对于很多轻罪案件来说，有着优于酌定不起诉的功能。

我国近期对涉案企业合规改革的审理，对扩大附条件不起诉的适用范围提出了迫切的立法要求。这类企业的合规要求是有条件的。从境外同类合规企业的“暂缓诉讼制度”来看，突破附条件不起诉的适用范围最为合适，这就需要立法机关修改刑事诉讼法。

一些或地区采用了暂缓起诉制度(或称“起诉犹豫制度”或“暂缓起诉”)，以体现诉讼经济原则，追求其他诉讼利益。如美国的暂缓起诉制度在未成年人犯罪和超大型企业中使用，有保护企业大量员工失业和投资者利益不受损害的考虑，也有通过引入英美当事人诉讼模式所采取的配套措施起到甄别案件的作用。毫无疑问，这些功能和价值也是完善我国检察机关不起诉制度所需要实现的，附条件不起诉适用范围的扩大反映了其在这一价值功能考量中的势在必行的趋势。

作为配套的附条件不起诉监督措施。虽然我国刑事诉讼法增加了酌定不起诉、附条件不起诉和特别不起诉，但由于存在检察机关可能滥用不起诉权的疑虑，立法限制相当严格，大大降低了检察机关自由裁量权的价值。如今，要扩大附条件不起诉的范围，就必须消除检察机关滥用不起诉的疑虑，所以不得不考虑附条件不起诉的规制措施。

刑事诉讼法规定了不起诉的制约机制，包括公安机关有权对检察机关的不起诉决定作出复议和审查，被害人和不起诉人有权提出申诉。这些设置都是刑事诉讼程序内部的制约机制，对附条件不起诉也有制约作用。进一步加强对附条件不起诉的制约，可以在此基础上进一步完善:一是对于附条件不起诉，应当充分听取公安机关、监察机关和被害人的意见。二是对于附条件不起诉决定，公安机关提出复议、复核或者被害人、不起诉人提出申诉的，检察机关应当公开开庭进行审查。第三，建立撤销附条件不起诉的复议制度。不起诉人有权申请复议撤销附条件不起诉决定，检察机关将公开开庭进行审查。第四，被害人及其法定代理人、近亲属对被害人附条件不起诉决定不服的，除申诉外，可以向法院提起自诉。但对于自诉，法院应当审查决定是否受理，或者借鉴国外制度，要求附上律师理由决定是否受理，以平衡被害人诉讼权利与诉讼经济的价值。五是对无特定被害人的附条件不起诉案件，检察机关可以实行第二年案件随机抽样制度和上级检察机关随机抽样制度。公安机关已提出复议、复查的案件，可以不纳入随机抽样、抽查范围。此外，人大及其常委会的监督评议、监察委员会的监督、社会舆论的监督都可以成为附条件不起诉的监督制约机制。这么多的监督制约机制正常运转，就不必过于担心附条件不起诉被滥用。可见，扩大附条件不起诉的范围是必要的，也是可行的。

实现附条件不起诉

轻罪治理的多重功能

北京师范大学何婷教授

近年来，随着刑法立法呈现出积极的预防倾向，刑法网不断扩大，我国的犯罪结构越来越轻罪化。通过分析2002年至2019年最高人民法院发布的司法统计年报数据，可以发现我国犯罪数量和结构的两个趋势:一方面，法院审理并作出刑事生效判决的人数从2002年的70多万人飙升至2019年的166万多人。另一方面，犯罪结构比例的变化凸显出轻罪化趋势，主要表现在四个方面:一是重罪占比明显下降，其中判处五年以上有期徒刑的占比从2002年的22.7%下降到2019年的10.6%；二是被判处非监禁刑的人数比例整体呈上升趋势，2007年以来基本保持在30%以上，最高时达到35.8%；三是被判处实际刑事拘留的人数比例大幅上升，从2002年的6.2%上升到2019年的15.5%；四是2011年至2019年，判处三年以下有期徒刑的人数比例上升，从2011年的34.7%上升到2019年的41.3%。一般来说，按照三年以下有期徒刑通常视为轻罪的标准，我国司法实践中80%左右的案件属于轻罪案件。面对犯罪数量的增加和犯罪结构的轻罪化，刑事司法办公室所能提供的治理方案也应相应调整。固守原有模式，不仅可能导致诉讼服刑负担过重、罪名标签化、交叉感染等问题，也不利于轻罪人员的教育矫治和回归社会。

对于轻罪案件及其加害人而言，“听之任之”的相对不起诉和“听之任之”的定罪量刑未必是最佳选择。一方面，在轻罪案件中，即使量刑可能较低，但行为人仍可能存在一定甚至更高的人身风险和再犯的可能。相对不起诉的适用不能体现旅行者为此需要承担的责任，一般预防和特殊预防效果相对有限。另一方面，如果将轻罪案件不分青红皂白地告上法庭，无论最终判决如何，后续定罪的社会效果都未必理想，尤其是其中还包括大量初犯、偶犯，或者犯罪情节轻微、人身危险性不大、具有悔过自新主观意愿的人。因此，如何在“起诉”和“不起诉”之间找到第三条道路，成为我国轻罪治理的关键问题。在这方面，已经在未成年人刑事案件中实践多年的附条件不起诉制度，正好可以为第三条道路提供一个合适的路径参考。实际上，附条件不起诉制度进一步扩大了对成年人、单位等轻罪主体的适用范围。其正当性在于其轻罪治理的多重功能，优于“相对不起诉”的单一非犯罪化功能和“起诉定罪”的刑罚功能。

不同于传统刑事司法犯罪控制模式主要强调惩罚功能，广泛动员多种主体和社会资源的参与，犯罪控制模式有利于协调参与各方的利益，可以实现特殊预防、罪犯重返社会和惩罚、修复、被害人和社区的一般预防和公益、诉讼经济、犯罪控制体系整合和特殊利益维护等功能。附条件不起诉制度所能承载的多重功能，符合我国轻罪治理模式的转型。

对于犯罪人来说，附条件不起诉制度相对于刑罚而言弱化了惩罚功能，但却能为实现特殊预防和重新融入社会提供有力的支持。一方面，附条件不起诉仍然是惩罚性的，附带刑本身就是一种负担，可以用罚金、公益劳动等惩罚性刑罚来针对。另一方面，由于放弃了定罪、处罚和监禁的惩罚功能，附条件不起诉制度有社会化教育矫正空的空间，发挥特殊的预防和重新融入社会的功能。附条件不起诉作为一种非犯罪化的程序性方式，不仅可以避免犯罪的标签化和监狱刑罚矫正的交叉感染和社会脱节，还可以为罪犯提供有针对性的教育和矫正方案。

对于被害人和社区而言，附条件不起诉制度仍然能够发挥一定的一般预防功能，在实现恢复性和公益性功能方面具有独特的优势。通过见证刑事起诉的启动和附带刑的实际适用，被害人或社会公众可以知道被告人的行为是刑法所禁止的，也可以感知伴随负面评价的负面后果，一般预防功能还是在一定程度上得以实现的。通过与刑事和解制度相兼容，引导行为人、被害人或其他受到损害或间接影响的主体共同参与解决刑事处理，有利于化解当事人之间的矛盾关系和社区冲突关系；追加处罚措施，如赔偿受害人损失、修复污染环境、缴纳税款、上缴违法所得等。，可以修复因犯罪而受损的各方利益。也可以通过向慈善机构、公益组织等第三方机构支付款项或者提供公益劳动的方式，要求行为人承担公益责任，实现对社会的公益功能。

对于而言，附条件不起诉制度的诉讼经济功能主要体现在:及时将涉案罪犯排除在刑事起诉程序之外以降低诉讼成本，通过繁简分流优化司法资源在复杂重大犯罪案件处理中的配置，通过兼容认罪认罚从宽制度鼓励涉案罪犯配合提高司法效率。[/s2/]其整合犯罪治理体系的功能表现为:在刑事司法过程中，重新调动本应发挥作用的行政监管部门和社会主体参与犯罪治理，提供附带处罚所需的各种条件、措施、场所等资源，激活和重塑行政监管部门和社会主体共同作用的立体犯罪治理体系。其特殊利益维护功能主要体现在法人犯罪或一些涉及特殊利益的案件中。符合条件的不起诉有助于维护支持保护民营经济发展、服务特殊行业科技进步、稳定区域就业等特殊利益。

当然，附条件不起诉制度的上述多重功能之间有时也会发生冲突，应当按照一定的功能优先关系进行权衡，以实现犯罪治理效果的最优化。综上所述，以下几个方面可以作为权衡和选择的参考:犯罪治理理念的核心关注点是犯罪预防，因此应将行为人的特殊预防作为制度的首要追求功能；惩罚性和一般性预防不是该制度所追求的首要功能，而是避免因不起诉决定而导致的罪责失衡的调整功能。诉讼、综合犯罪管理制度和公益功能不是附条件不起诉的首要和积极追求的功能，而只是制度运行的附属功能。

因此，进一步发展附条件不起诉制度应该是我国轻罪治理的合理选择。立法可以考虑现有的未成年人案件规定，单独增设适用于成年人或单位未成年人案件的附条件不起诉制度，在适用范围、裁量标准、附带处罚、程序保障等方面与未成年人案件进行不同的设计。当然，未成年人附条件不起诉制度的实践表明，附带处罚和监督检查是实现附条件不起诉制度功能的核心要素，这些都需要相应的社会参与和社会支持系统的构建，附条件不起诉适用范围的立法拓展也必须与社会支持系统的构建程度相匹配。(作者分别为北师大教授何婷、博士生杨林)(来源:检察日报)