侵占财产后返还是否获罪(逃废金融债务行为的法律规制与建议)

一、导言

改革开放以来，中国社会主义市场经济的探索和建设已经走过了40多年。中国作为一个新兴经济体，经历了两次世界级的经济低迷，上世纪90年代末的东南亚经济危机和2008年的全球金融危机，正在受到一场全球性疫情的挑战。其中，金融业作为金融资源配置的主渠道，伴随着国民经济内外形势的跌宕起伏，不仅为重大战略和各行各业的经济民生提供稳定持续的资金支持，自身产业也随之发展壮大。同时，同甘共苦，承担了大量的经济社会发展和改革成本。这些改革和发展成本包括大量不良金融债权。2020年以来，新一轮违约事件频发。如华晨汽车集团控股有限公司、永城煤电控股集团有限公司、紫光集团有限公司三家AAA级国企相继违约，在一定程度上冲击了市场信用环境，投资者风险偏好明显趋紧。其中，一些地区、企业和地方政府通过转移有效资产等技术手段逃避金融债务的行为被曝光，引起了债权人对企业逃避金融债务的极大关注和焦虑。本文拟从法律规则的角度对此问题进行简要探讨，并提出相应的完善建议。

二。逃避金融债务的常见形式

在法律性质上，逃废金融债务首先属于债务人主观故意的民事违约行为，但相关具体行为在不同情况下也可能构成犯罪行为。从行为上看，一种违约是积极的，即具有相应的履行能力，通过各种手段或方式逃避履行债务；或无正常履行能力，但积极筹划转移债务人有效核心资产等。，意图造成债权下降空。另一种是被动违约，即没有正常履行能力，但不积极配合债权人进行资产处置、担保等资产处置程序收回债权，坐视有效资产流失。一些常见的逃废债务行为包括但不限于以下形式:

(一)转让资产

包括未经债权人许可，将债务人的核心业务资产、高价值资产或重要子公司股份以非市场价格出售给股东、实际控制人或其他关联方或私下约定的第三方，从而减少债务人的有效偿债资产。

(二)收入、利润和其他资本流动的转移

包括债务人的控股股东、实际控制人在债务人法人实体外另设运营平台，上下游供应商、销售商通过不公开、不透明的关联交易，将债务人的收入、利润、现金流引导至外部平台；或者通过持有核心资产、核心专利权等方式。关联方、租赁、授权等。供债务人使用，并收取高比例的授权费，从而转移债务人的资金。

(三)虚增对外负债，虚假设定资产担保和负担

包括通过虚构债权债务合同、业务采购合同等虚构外债。，并以虚构的债务在债务人的资产上设定担保权，从而与正常的金融债权争夺债务人的有效偿债资产、担保顺序等。、通过反向签订长期租赁等方式阻碍资产处置的实施等。

(四)通过减资和分红抽逃注册资本

包括公司留存收益大比例非正常分配给股东，通过对外借款向股东分配利润即使利润是账面利润等。

(5)擅自处分或毁损担保物

包括处置，如明知相关资产被抵押(质押)用于金融债权，但仍隐瞒该资产被限制的事实，通过各种方式转移处置收益；或不按有关规范操作、使用或保管抵押物，故意损害或毁损抵押物的价值。

(六)处理担保程序的延误

包括当担保程序作为债务解除后的后续条件时，因各种原因导致担保程序延迟，导致担保顺序落后或无法办理担保程序，导致金融债权实质性去担保。

(七)司法程序恶意拖延债务处置过程

包括串谋、虚构合同纠纷等债权债务诉讼，向法院申请冻结、保全担保财产；或以各种名义反诉债权人(包括债权人的工作人员)，包括利用“刑法与民法交叉”的法律难点，阻止、拖延担保人履行担保，强迫债权人加入相关诉讼纠纷程序，增加债权人的诉累，拖延债务处置进程。即使债权人后来胜诉收回债权，相关的诉讼费用、资金占用时间成本等也可能大大降低债权的收回率。

(八)通过破产重整程序迫使债权人放弃债权

近年来出现的趋势是，一些债务人在资不抵债、无力偿还巨额债务时，主动向法院申请破产，利用破产重整程序，在保留关联方实际控制权的同时，迫使债权人接受大比例的债权让与或债转股；或者在申请破产前转移有效资产，以破产为名逃避债务。

三。目前在遏制逃漏税和取消债务方面的主要做法和困难

(一)目前遏制逃废债务的主要措施

1。集合多个债权人的力量，集体约束债务人的行为

第一，2018年，中国银监会发布《银行业金融机构联合授信管理办法(试行)》，意在约束企业多头融资、过度融资、杠杆率高等问题，明确银行业金融机构在企业进入风险预警状态后的风险应对和处置机制，以及对违规企业的联合惩戒机制。二是2020年，银监会、发展改革委、人民银行、证监会制定金融机构债权人委员会工作规则，对存在债务风险的企业联合开展债务重组、资产保全等风险处置工作。联合授信机制和债委会机制相互配合、相互补充，形成了覆盖事前、事中、事后全过程的风险防控体系。

2。共享逃废金融债务信息，建立失信联合惩戒机制

一是2006年和2013年，中国银行业协会两次发布《银行逃废债名单管理办法》，对进入黑名单的企业停止新增融资业务。目前，中国银行业协会正在制定《中国银行业协会失信债务人信息管理办法》，以期建立健全金融失信联合惩戒机制，依法依规惩戒失信债务人。二是2013年最高人民法院发布《关于公示失信被执行人名单信息的若干规定》。自2013年10月起，失信被执行人名单向全社会公示，名单信息通知征信机构，征信机构将记入其征信系统。上述措施可以对“逃废债”行为产生一定的外部约束。

(二)遏制逃废债务的困难

1。很难核实债务人和担保人等债务人的实际有效资产

近年来，一些全国性上市公司和大型企业相继爆发了会计报表中重要资产和负债账目严重不符、报表中重要项目随意调整、重要经营性资产信息隐瞒等违法违规事件，给投资者和债权人造成了严重损失。但在丑闻曝光之前，这类企业往往面临着各种名企的光环，相关财务报表又是大型会计师事务所出具的标准无保留意见的报告，普通投资者很难仅凭外部信息“窥探”和核实相关企业的实际资产负债情况。虚假信息导致相关主体信用内外部评估失败和评级失真，法律文本中的陈述担保成为文件，金融投融资成为无根之树，成为“扫雷”游戏，严重破坏金融生态。

2。债务人的破产程序难以保护债权人的利益

破产法首先保护债权人、职工和其他利益相关者的权益，其次出于社会利益最大化的考虑，保护企业的经营性资产。但是，在目前的破产实践中，经常存在这样的问题:

一是以地方社会利益为名，控股股东或实际控制人在破产方案中仍保留具有一定控制权的权益份额，“破而不退”，在破产程序中仍实际控制企业经营。根据破产法第七十条的规定，债权人申请债务人破产时，债务人或者其股东可以向人民法院申请重整。同时，破产法第七十三条允许债务人在重整期间，在管理人的监督下，自行管理财产和经营事务。接管的管理人应当将财产和业务移交给债务人。破产法规定的管理人的职权由债务人行使，这样企业的经营控制权全部归债务人所有，可能造成不良债务人转移资产，恶意逃废债务。

第二，利用破产程序规避债务的偿还期限和执行措施。根据《破产法》第四十六条规定，破产申请受理时，附息债权停止计息；第十九条。人民法院受理破产申请后，解除对债务人财产的保全措施，中止执行程序。第七十五条重整期间，中止债务人特定财产担保权的行使。因此，部分债务人可能会利用破产申请、破产重整等方式停止支付债权人利息、撤销保全执行、中止行使担保、尽可能拖延时间，恶意逃避债务偿还期限和担保执行。

第三，破产重整计划主要是直接延迟几年偿还，或者大比例债转股，而很少涉及现金偿债、资产或股权转让偿还债务、制定切实可行的重整改革方案。

3。坏账的个人责任

目前《破产法》第一百二十五条规定，企业的董事、监事、高级管理人员违反忠实义务和勤勉义务，导致其企业破产的，应当依法承担“民事责任”。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事和高级管理人员。

中国人民银行发展改革委《关于企业信用债券违约处置有关事项的通知》(银发〔2020〕144号)规定，对恶意逃废债务的发行人、实际控制人和负有主要责任的董事、监事、高级管理人员，有关部门应当依法将其逃废债务信息纳入征信系统和全国信用信息共享平台。

上述规定未明确具体承担的民事责任、向谁承担、由谁承担、责任范围等具体问题。实践中可能难以具体追究责任归属，承担责任方式过于简单，法律威慑力不足。

4。国有产权自由转让维权难

目前，根据司法实践，国有产权无偿转让可能面临只能解决行政纠纷，不能提起民事诉讼的风险。根据南京市中级人民法院(2011)商宁终字第674号判决书，企业国有资产无偿划转后，虽然企业原有资产减少，但这是政府及其所属部门行政事业性资产调整配置的结果。政府主管部门根据企业的申请，决定对国有资产进行调整和转让，属于行政行为。当事人提起民事诉讼的，人民法院不应作为民事纠纷案件受理。

此外，债券违约一般由发行人住所地人民法院管辖，而破产案件中债务人的民事诉讼只能向受理破产申请的人民法院提起。在地方政府信用违约的情况下，有可能因地方保护主义而增加债券持有人的维权成本。

四。国外相关法律规定及启示

(一)相关的外国法律规定和惯例

1。英美法债务安排方案体系(Scheme of Arrangement，又译“债务偿还安排”)

债务合并计划是2006年英国公司法第26章规定的法律程序。根据这一程序，公司可以与所有或任何层次的股东或债权人达成和解或安排协议，通过妥协债权、变更股东权利或其他方式解决公司债务困难。

对于这种法律程序，法律本身并没有规定通过这种程序达成的协议的具体或实质性内容。因此，从理论上讲，债务安排计划可以包括公司与其股东或债权人之间的任何和解或安排，只要它在相关方之间被认为是适当的。但法律也规定，达成的和解或安排协议必须得到法院的认可，因此任何提出的方案都必须公平合理，代表各方达成协议的真实意愿。

程序上，债权人和公司等相关方应先达成各方认可的债务安排方案草案。随后，草案将提交法院，法院将召集债权人和其他利益相关者的小组会议进行审议，以寻求债权人和其他人的批准。根据法律规定，批准所需的投票比例必须达到75%以上，因此可以保护大多数利益相关者的利益。其中，法院还将对该计划进行实质性审查，以确保其整体公平性，并保护少数方的合法利益。根据英国法的相关案例，达成的协议必须是真实有效的和解或安排，即债权人所放弃的权利应得到相应的补偿；如果债务合并计划只是剥夺债权人的权利，那么该计划是无效的。

债务合并方案本身不是破产法律程序，因此不一定要求公司符合破产法规定的申请破产的条件，即没有特别要求公司必须具有“不能清偿到期债务”、“明显丧失清偿能力”等情形，赋予了相关当事人一定的先行性、灵活性和自主性，即使重整失败，也不一定导致债务人公司破产清算。

2。英国公司法规定的董事责任

英国2006年《公司法》第171-177条规定了七类公司董事的职责，包括:在授权范围内行事，促进公司成功，行使独立判断，使用合理的谨慎、技能和勤勉，避免利益冲突，不接受第三方的利益，在董事试图与公司进行交易或订立合同时申报从董事处获得的利益。根据英国公司法，虽然没有董事的名字，但实际履行董事职责的人会被视为事实上的董事；幕后遥控导演，给导演下指令的，会被视为影子导演；这两类人员也将适用于上述规定的董事责任。

此外，根据英国《1986年破产法》第213条(欺诈性交易)，在公司清算过程中，如果发现任何公司业务的目的是欺诈债权人，法院可以根据破产清算人的申请，宣布任何以上述方式了解公司业务的人负责按照法院认为适当的数额对公司资产进行赔偿。

同时，根据该法第二百一十四条(不当交易)，在公司清算过程中，发现公司进入清算前，公司董事或者原董事知道或者应当能够断定公司没有避免破产清算的合理前景，并且没有采取措施将公司债权人的潜在损失减少到最低限度的，法院可以根据破产清算人的申请，要求该董事或者原董事按照法院认为适当的数额赔偿公司资产。

同样，在上述两种情况下，董事或前董事包括事实董事和影子董事。此外，根据英国《破产法》第212条规定，如果证明公司现任或前任高级管理人员在公司成立、设立和管理期间滥用、占用或负责公司的资金和财产，或因其违法行为或违反董事信托义务或任何其他与公司有关的义务而被定罪，法院将应破产管理人、清算人、债权人和股东的请求， 迫使行为人以法院认为公正的方式，返还并追回其行为给公司造成的全部或部分资金或财产损失，包括相应的利息。

综上所述，英国公司法和破产法对董事的责任有很多严格的要求。违反相关责任不仅可能导致董事(包括可能构成事实董事和影子董事的大股东和实际控制人)的个人资产被判给债权人赔偿，还可能导致其自身承担刑事责任。因此，可以督促公司董事、实际控制人等管理人员遵守法律法规，积极维护包括债权人在内的所有公司利益相关者的利益，通过落实个人责任来规范公司行为。

3。普通法体系中的发现与披露

在英美，民事诉讼中的证据开示制度是指一种获取事实证据的正式程序。根据这一程序，一方当事人提起诉讼后，可以要求对方当事人在指定期限内提供与案件有关的事实、证据、证人证言和文件，用于诉讼案件的评估和准备。证据开示制度一般包括从对方收集开示证据和相应披露相关证据和信息的双向阶段。其中，可以使用的具体证据开示工具包括:(1)初次公开，即一方当事人在没有对方当事人第一次要求的情况下，主动公开诉讼规则中要求公开的信息；(2)信息提交要求(要求制作)，即一方主动要求另一方提交规定的文件；(三)质询，即一方当事人向另一方当事人提出的需要回答的书面问题；(4)自认请求，即一方起草的要求对方承认其真实性的声明；(5)宣誓作证，即一方当事人实时向另一方当事人(或与案件无关但可能掌握与争议有关信息的当事人)提问。

对于拒绝配合证据开示程序的，根据适用的民事诉讼规则，可能产生的后果包括免除举证责任、拒绝作为证据、罚款或者拘留等。根据法律规定，除保密特权外，其他任何信息均可通过证据开示程序进行调查或获取，可以促使债务人主动提供债务、资产等相关信息。

(二)国外相关法律法规的实践启示

1。注重当事人的独立权利，给予债权人独立的救济渠道

第一，根据英美法的债务安排方案制度，相关债权人、公司股东、公司可以自主进行债务重组或和解谈判，不需要进入破产程序，赋予了当事人相当大的主动权利，可以尽快进行债务处理程序，避免因拖延导致债务失控。其次，根据证据开示制度，债权人可以在民事诉讼中合理、合法、可预见地获取债务人的相关资产等信息资料，而不必过多诉诸法院的执行权，这也有利于债务处置的快速进行。

2。细化法律责任，避免法律漏洞

英国2006年《公司法》规定了公司董事的七类责任(义务)，涵盖了董事的权限、行使权力的目的和原则、必要的考虑和胜任能力、不接受第三方利益、利益冲突的避免和披露。董事全面界定了公司的责任和义务，为董事有效履行职责提供了明确的指导、支持和规范，是可以有效避免的。同时，根据2006年《公司法》第172条第3款和英国1986年《破产法》第214条，当公司可能破产时，董事有义务考虑债权人的利益，采取措施避免债权人的潜在损失，因此也可以相应地保护债权人的权益。此外，根据英国2006年《公司法》的规定，董事包括“影子董事”和“事实董事”，这两类人员也将适用于上述关于董事职责的规定，以防止大股东、实际控制人等虽非董事但实际领导公司经营的人员逃避对公司和债权人的责任。

3。充分发挥法院服务功能，提供良好的法律支持环境

虽然上述债务安排方案制度和证据披露制度已经赋予了债权人、债务人等当事人相当大的处理自主权，但相关行为仍需要法院提供相应的法律支持。如果债务安排方案需要法院批准并发生法律效力，证据开示制度本身就是民事诉讼程序的一部分，也需要法院的程序支持。但在这一过程中，法院的作用主要是协助当事人实现权利，而不是主导和决定当事人的权益分配，体现了法院作为制度的提供者和维护者的服务角色。

五、关于防范和规范逃废金融债务的建议

(一)继续加强会计报表和账簿真实性管理，强化法律责任

针对中介机构可能协助企业逃废债务的情况，建议一是在法律上明确，在此类案件中，中介机构因未履行专业职责造成企业有效资产损失和债权损失的，应当承担连带责任；二是法律上的举证责任倒置，即只有中介机构能够合理证明其在提供相关服务时已履行了独立、专业、勤勉、尽责的职业道德，才能免除上述连带责任。同时，要在日常监管的基础上，继续加大对金融证券及相关中介领域违法行为的打击力度，如骗贷、骗贷、欺诈发行证券、信息披露违法、虚假记载等。违法必究，执法必严，增强法律威慑力。

(二)完善资产接收方的连带责任

现有法律法规对逃废债务后的债务承担问题没有做出明确规定。只有《最高人民法院关于审理企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2003〕1号)和《最高人民法院关于审理企业破产改制案件切实防止债务人逃废债务的紧急通知》(法发〔2001〕105号)规定，对借款企业的有效资产进行分离剥离。上述文件发表较早，法律层次较低。建议结合司法实践和相关指导性案例，通过立法完善资产接收方的连带责任。

(三)加强对企业破产负有个人责任的董事、高级管理人员、企业主要股东和实际控制人的惩戒

目前我国公司法和破产法的规定过于原则，缺乏具体的适用条件和主体，缺乏对企业决策行为有重大影响的大股东和实际控制人的问责条款。建议参照英国上述相关法律规定，扩大责任主体，明确承担责任的方式，将责任主体扩大到实际领导企业经营的人员，包括控股股东、实际控制人等。，并明确法院根据债权人和管理人的申请，有权根据有关人员在企业经营过程中的过错，要求其对企业承担相应的赔偿责任，并将赔偿收入纳入破产财产，分配给债权人。严重损害债权人利益的，依照刑法第一百六十二条的有关规定，以妨害清算罪、虚假破产罪等追究刑事责任。

(四)严格审查破产重整，以加强破产法院的独立性和专业性

建议司法机关可以提升破产案件管辖法院的级别，建立跨区域的专门破产法院，统一审理辖区内的破产案件，使破产法院成为独立的专业服务机构，培养专业高效的破产流程管理能力，方便债权人更快实现债权，避免债务人的不当影响，维护法院的公平公正地位。

(五)落实破产责任，维护破产制度中股东权益首先承担损失的原则

首先，建议继续推进市场化的破产重整，发挥专业破产管理人的作用。对于有重整价值的企业，由法院牵头，委托职业管理人面向有实力、有意向的重整当事人公开招标。二是就破产重整程序而言，对于对企业破产负有明显责任的实际控制人和管理人，应严格限制原管理团队继续领导企业经营；第三，如果重组没有实际意义，只是拖延时间，就应该及时启动破产清算程序，把企业资源还给社会，让市场更有效率地配置。

(六)借鉴证据披露制度，要求债务人披露债务相关信息

国内的逃债债务人和债权人之间往往存在巨大的信息不对称，而我国的社会信用体系还在发展中，导致很多逃债债务人或其大股东、实际控制人隐瞒关系，恶意套取空债务人的资产。如果可以借鉴英美法的证据开示制度，可以要求债务人或实际控制人主动披露与金融债务资金流向、资产形成、资金使用等可能与寻找有效偿债资产相关的信息，降低金融债务人在诉讼前搜寻相关信息的成本和难度。

(七)借鉴债务合并计划制度，增加债权人债务重组的自主权[/s2/]

第一，该制度不要求债务人申请破产，便于对债务人的债务进行重组；第二，由于不适用破产重整规则，可以避免法院强制裁定确认重整计划，因此可以在债务调整谈判中给予债权人更多的自主权和灵活性；三是可以避免进入破产程序后对债务人的正常经营、声誉和资产价值产生不利影响；第四，可以避免破产法第三十一条、第三十二条规定的撤销权对债务人申请破产后金融债权人正常债权确定性的影响。

总而言之，在法律规制方面，逃废金融债务的存在包括法律本身发展不成熟、法律漏洞覆盖不到位等。，以及由于法律生态现实而未能完全实施执法。但是，问题的存在本身就隐含着改进的方向。目前，中国的法律体系正在不断完善，民法典的颁布实施也标志着中国法律体系演变的逐步成熟。在此基础上，有理由认为，逃废金融债务将被化解为个人违约，个人违约与任何违约一样，受到法律全面有效的规制。