犯了盗窃罪能保出来吗(论使用盗窃与盗用)

盗窃罪和侵占罪是不同类型的行为，应从理论上分别分析，现有的研究常将其混淆。非法目的的概念功能是财产损失的本质要件，最终关系到盗窃罪的保护。只要侵犯占有不受普遍惩罚，非法取得的目的就是盗窃罪不可排除的基本要件。侵占罪不具备盗窃罪的特征，所以盗窃罪不能成立。所以只能用盗窃罪来处理相关问题。基于严格保护法益、不过度扩大处罚范围的立场，坚持以非法取得为目的的必要性，但对其内涵进行适度宽泛的理解，从而在有限的范围内处罚利用盗窃罪，是一种合理的选择。

被告人苏某没有种牛。为了不错过农忙季节，他在某年的4月至7月间，先后4次到邻村，偷了别人在野外放牧的牛为自己耕种，用完后又偷偷将牛放回原处。所有人都没发现。次年4月20日晚，苏某又用同样的方法盗走了价值750余元的水牛，后被主人在耕牛田时发现。经查，被告人苏某先后5次利用他人耕牛13天，按当地租金价格计算，花费约760元。检察机关认为被告人苏某盗窃他人财物数额较大，已构成盗窃罪，向法院提起诉讼。法院以盗窃罪判处苏有期徒刑，盗窃罪的数额以当地租用牛的价格计算。

近年来，我国刑法学界对上述案件中涉及的所谓盗窃使用进行了一些讨论。利用盗窃罪看似是个鸡毛蒜皮的问题，却涉及到一些关于盗窃罪的重要理论争议。比如:(1)是否需要具备“非法取得”这一溢出故意内容的主观超额因素这一客观要件，如何界定这一客观要件的内涵；(2)盗窃与盗窃用途有关的财产利益是否构成盗窃罪，这延伸到盗窃的对象是否包括财产利益等问题。第一个争议的原因是，盗窃罪的使用是指行为人以暂时使用为非法目的而取得他人财物，这与一般认为盗窃罪的行为人必须具有非法取得目的(特别是永久排除)的立场不同，因此有必要讨论非法取得目的是否必要以及非法取得目的的内涵。第二点争议的原因是，在行为人没有实际使用财产的情况下，非法使用的目的难以证明。因此，司法实践中的相关案例以及理论上讨论的利用盗窃行为是否构成盗窃罪，通常是行为人在盗窃财物后实际利用财物的情形。由此，也有学者将盗窃罪认定为窃取财产利益的行为，进而讨论是否成立盗窃罪。

需要指出的是，将盗窃罪作为窃取财产利益的行为来研究，有可能混淆不同类型的两阶段行为。有学者指出，利用盗窃罪是窃取财产利益的说法“在概念上混淆了以使用为目的而取得财物的行为和取得后使用的行为。通常理解的使用盗窃罪是指以使用为目的而采取占有的行为，行为的客体仍然是占有而非财产利益。如果将使用盗窃归为利益盗窃，就意味着将使用盗窃理解为以物的使用利益为目的的行为。由此，刑法评价的对象从“以使用为目的而取走”(行为一)转向“取走后使用”(行为二)。所以‘利用盗窃属于利益盗窃’的前提本身就有盗窃的概念。如何评价刑法中的行为I和行为II是两个独立的问题”。

造成上述混乱的原因恐怕在于，司法实践中几乎所有的相关案件都是前一阶段的使用盗窃(上述行为I)伴随着后期的财物盗窃(上述行为II)。但是，从理论上讲，利用盗窃罪并不一定要求存在后继侵占罪。这是因为非法取得的目的是避免非法取得的客观要件及其相应的主观过当要件，使用盗窃中非法使用的目的也是如此，即不存在相应的非法使用的客观需要。因此，即使行为人将财物拿去暂时使用，并立即被逮捕(即没有后续的挪用)，使用盗窃罪仍然成立。但在侵占罪中，侵占罪只是用来证明非法使用目的的存在，并不是刑法评价的对象。其实这从盗窃罪的定义就可以看出来。根据利用盗窃罪的定义，相关行为是否为利用盗窃罪，只需要判断目的是否为行人拿走财物时的临时非法使用；至于行为人拿走财物后是否实际使用，他不问。

总之，利用盗窃罪的关键点是盗窃财物，相关的研究应该向财产犯罪方向进行。侵占罪的重点是利用财物获取利益，给被害人造成财产损失，因此相关论述应以财产利益犯罪的方向展开。因此，本文区分盗窃罪和侵占罪，分别讨论相关问题。鉴于篇幅所限及相关研究的全面性和深入性，本文将不涉及详细的理论探讨，仅简单讨论以下两个问题:(1)非法取得的目的是否必要以及非法取得的内涵，从而为以盗窃罪论处盗窃罪提供依据和划定范围；(2)侵吞财物的行为是否符合盗窃罪的构成要件。

利用盗窃罪与一般盗窃罪在主客观两个方面有相同点，也有不同点。从客观行为上看，利用盗窃罪具有打破他人占有，确立行为人占有的行为结构。从主观要件上看，盗窃罪的行为人通过打破占有，确立占有，对上述侵犯占有有故意的认识；此外，行为人还具有非法使用财物的目的。不难发现，利用盗窃罪在客观行为上与一般盗窃罪是一致的，这也决定了利用盗窃罪在主观要件上与一般盗窃罪的故意内容是一致的，即存在侵犯财产占有的故意。但一般盗窃罪除了故意之外还有非法取得的目的，使用盗窃罪只有非法使用的目的。因此，利用盗窃罪成立的关键在于非法取得的目的是否是盗窃罪的必备要件，以及如何理解该要件的内涵。因为主要涉及排除意思的理解，除非特别说明，下面说的非法取得目的只涉及排除意思，不涉及利用意思。

根据日本刑法的一般理论，行为人必须具有非法取得盗窃罪的目的；再者，一般说这种目的是从“排除故意+使用故意”的角度来理解的，即非法取得的目的是“排除权利人，将他人财物据为己有，按照其经济用途使用或者处分”。其中，排除故意的概念功能是将不可处罚的轻微的临时擅自使用他人财物(盗窃罪)排除在盗窃罪的处罚范围之外，以区分罪与非罪。因此，如果坚持通说的观点，使用盗窃罪不会因为行为人没有非法目的而构成盗窃罪。

但是，对于上述结论，不管非法取得的目的是什么，不要说了，就算你持一般立场，也不一定排斥盗窃罪可以构成盗窃罪的观点。这是因为，即使坚持一般立场，对非法取得目的的内涵也可以有不同的理解。比如盗窃罪，日本判例中对非法取得目的的认定就呈现出逐渐宽松的趋势。早期案例在认定是否存在非法取得目的时，以行为人是否具有返还财产的故意为标准，即排除故意理解为永久剥夺权利人对财产占有的故意。之后，该案的主流意见是，即使是在未经授权的情况下使用了一段时间，并带有归还的意图，也可以肯定行为人具有违法目的。坚持非法取得目的必要性的学者，与判例法一样，也对排除的含义作了广义的理解，从而认定盗窃行为人也具有非法取得目的的目的，构成盗窃罪。例如，大谷认为，虽然非法取得的目的包括排除的意思和利用的意思，但是排除的意思“不要求有永久维持对象的经济利益的意思”；另外，“无论是取得对象本身的意思表示，还是仅取得财物价值的意思表示，都是非法取得意思表示的内容”。

类似于日本对非法取得目的内涵的放宽和广义理解的趋势，德国关于非法取得对象的理论演变，实际上也是在逐步扩大非法取得目的的内涵。在非法取得的客体上，传统的德国理论是物的形态，即非法取得的客体必须是财产本身(包括全部或部分)。问题是不能适用于行为人取财物作某种用途后返还的情形，比如行为人窃取存折等权利凭证意图取存款并返还的情形。鉴于物的形态说的不足，物的价值说认为，既然盗窃罪不要求行为人长期保管被盗财物，那么非法取得的客体就是财物中所包含的价值。如果行为人拿走财物，使用财物的全部或者部分价值，可以认定为具有非法取得财物的目的，盗窃罪成立。按照这种说法，取存折，取存款，还存折，也是盗窃，因为行为人已经非法取得了存折所含的价值。从结果上看，物的价值论扩展了非法取得目的的内涵，从而扩大了盗窃罪的可罚范围。从内涵上看，(狭义)物的价值论其实可以涵盖物的形态论，因为非法取得的物的形态也是非法取得的物的价值。一旦将物的价值理论融入到对非法取得目的内涵的理解中，如学者所指出的那样，通过扩大非法取得目的的内涵，将扩大盗窃罪的构成要件，从而将那些以利用财产的特定价值为目的，而不是以永久或者长期占有财产为目的(使用盗窃罪——引注)的行为也纳入盗窃罪的构成要件。

另一方面，不要说非法获取的目的。从理论逻辑上看，既然理论认为盗窃罪的成立不需要具备非法取得目的的要件，那么利用盗窃罪就应当成立为盗窃罪。但实际上，不说非法取得目的的学者，往往会用其他理由来限制盗窃罪的处罚范围。例如，当客观上被害人所受的损害是轻微的，即事后使用财物没有给被害人造成重大损失时，通过否认(1)侵犯占有或者(2)应受处罚的违法性，相应的使用盗窃罪不认定为盗窃罪。也就是说，无论是持排除必要意思的立场(“排除意思+利用意思”，排除意思)，还是持排除不必要意思的立场(利用意思，对非法取得目的只字不提)，双方在未成年人利用盗窃罪不应处罚这一点上其实是一致的。但针对非法取得的目的，且不说上述两个限制盗窃罪处罚范围的理由，有学者提出了如下批评:(1)擅自使用他人财物，很难否认侵犯占有。(2)考虑占有被侵害后财产的客观利用程度，理论上也是不可能的。这是因为盗窃是犯罪，擅自使用他人财物的可罚性要在占有被侵害时判断。因此，客观使用财物的程度(排除权利人的程度)是否可罚，只能认为是在受害人的占有受到侵害时使用意思的主观方面。这样，只要擅自使用他人财物在一定限度内不受处罚，那么客观上非法取得作为主观上的违法要件的必要性就不可否认。详细来说，那就是:(1)利用盗窃罪本身就具有打破他人占有而确立行为人占有的行为结构(侵犯占有)，所以很难认为利用盗窃罪不侵犯占有。(2)既然使用盗窃罪以盗窃罪论处，就应该围绕侵犯占有的时间来判断盗窃罪是否成立；即使在判决中考虑了事后使用财物，也是对占有被侵害时行为人主观违法性(主观过当因素)的可罚违法性的评价——更何况从理论上讲，并不需要事后使用财物才能构成盗窃罪的使用。

如果仔细研究上述日本案例和学说中通过肯定使用盗窃罪具有非法取得目的而成立盗窃罪的观点，以及非法取得目的之所以有限，更不用说盗窃罪的处罚范围了，就会发现，使用盗窃罪是否值得处罚的根本依据在于行为人非法使用财物所造成的财产损失是否重大。比如:(1)那些认定盗窃具有非法取得目的的案件所面临的情况，都是长时间(4小时至18小时)使用财产价值重大的财物(汽车)的案件；(二)非法取得目的的。不要说虽然盗窃罪在原则上是肯定要受处罚的，但也认为侵犯占有的时间过短、距离过小者，不值得以抢夺罪论处(盗窃罪属于抢夺罪——引注)。

需要再次强调的是，由于日本刑法没有将非法使用财物(侵占)本身界定为财产犯罪，因此在判断使用盗窃行为是否可以处罚时，判例法和学说判断的是非法使用财物是否造成了重大财产损失，而不是行为本身是应当作为财产犯罪处罚的法益侵害，而只是用来判断行为人的侵害意图和占有目的的严重程度。也就是说，非法取得的目的作为盗窃罪的主观违法构成要件，实际上体现了财产损失的本质要件，最终关系到盗窃罪的保护利益。这是因为，“盗窃罪的客观要件是打破占有，建立占有的行为。也就是说，在客观上，单纯的盗窃罪的客观要件只能说明占有物本身已经灭失，并不能延伸到说明所有权或者权利已经受到影响。因此，为了‘弥补’这种法益侵害的不足，盗窃罪的主观要件必须指向这种对所有权或权利的侵害，这正是独立于故意非法取得目的(主观超过要件)的应有之义。”就利用型盗窃而言，虽然单纯利用本身也可以被描述为一种侵犯所有权的形式，但只有达到持续剥夺的情形，才能满足法益被侵犯程度的要求。所以，无论是转移占有还是暂时使用，都不能等同于持续剥夺所有意图。如果缺少了这种主观上的超额因素，就意味着所有的使用盗窃都是可以处罚的，这就过分扩大了处罚的范围”。这样看来，利用盗窃罪是否可罚与非法取得的目的没有直接关系，而取决于客观行为的危害性和可罚性的观点是站不住脚的。一方面，这种观点未能准确理解非法取得目的的概念和功能；另一方面，这种观点混淆了盗窃罪和侵占罪的使用，属于不同类型的行为。由此可以得出结论，只要对侵犯占有的行为(打破他人的占有，确立行为人的占有)持限刑立场，非法取得的目的就是盗窃罪不可排除的本质要件。也就是说，在放宽和广义理解非法取得目的内涵的条件下，对被害人造成重大财产损失的一部分使用盗窃行为，可以解释为具有非法取得目的，从而构成盗窃罪。

至此，我们不难发现，日本的案例和学说在争论盗窃罪能否成立时，虽然争议的焦点是非法取得的目的是否必要以及如何界定其内涵，但争议所关注的其实是伴随盗窃罪的非法使用财物(侵占罪)。也就是说，无论是要说非法取得的目的，还是不要说非法取得的目的，都认为在非法使用财物尚未给被害人造成重大财产损失的情况下，不应以盗窃罪论处。也就是说，在利用盗窃罪的情况下，真正侵害法益的其实是侵占罪。但是，判例和学说一直是从非法取得目的的主观违法要件来处理相关的刑罚问题，这也是受日本刑法制约的特殊立法例。日本《刑法》第235条规定“窃取他人财物为盗窃罪”，该条将盗窃罪的对象限定为财物；同时，日本刑法没有规定非法使用财物罪。因此，利用盗窃罪是否构成盗窃罪，只能以侵犯占有财物的时间来判断，而不能以事后侵占的可罚性来判断。如前所述，利用盗窃罪的客观行为与一般盗窃罪完全一致，即打破他人的占有，确立行为人的占有；客观行为的一致性也决定了客观行为所对应的故意认识的内容也是一致的，即打破他人的占有，确立对行为人占有的认可。所以，只要我们还坚持在有限的范围内惩治盗窃罪，就只能从主观违法要件上进行限制。这样，案例和学说就只能采取“迂回策略”，将真正造成法益侵害的侵占罪定位为判断其是否具有非法取得的目的和侵犯占有的程度的材料，而不是相应犯罪行为的构成要件，从而在盗窃罪能否成立的层面上评价使用盗窃罪的可罚性。

如果我们注意到上述特殊立法例对日本判例和学说在讨论盗窃罪可罚性时所遵循的理念的制约作用，那么，回头看我国刑法的相关规定，就会发现并没有类似日本刑法的立法例。如刑法分则第五章“侵犯财产罪”中，行为对象的表述为“财产”，“财产”的表述可以包括无形财产利益。因此，在我国，至少从行为对象的层面来看，直接评价侵占罪的可罚性似乎没有法律障碍。因此，将侵占罪界定为盗窃财产利益，从而论证其可以构成盗窃罪的研究思路在我国刑法学界展开。接下来，本文对侵占罪是否符合盗窃罪的构成要件进行了简要的论述，最后在用盗窃罪和侵占罪来处理问题之间做出了选择。

盗窃罪的行为对象只是完成了对行为对象这一构成要件的论证，侵占罪是否符合盗窃罪的构成要件是另一个重要问题。本节只关注这个问题。

第一种思路是从刑法第265条的规定入手。第二百六十五条规定:“以营利为目的，窃取他人通信线路、复制他人电信码号，或者明知是窃取、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条(盗窃罪——被引者注)的规定定罪处罚。”对于该条的性质，有学者认为，该条不是规定盗窃无形财产可以成立盗窃罪的提示性通知规定，而是关于财产利益盗窃的特别规定。这是因为盗用他人通信线路或复制他人电信码号牟利，明显是为了非法获取电信服务，即享受有偿服务而不支付对价，将损失转嫁给他人；而且，电信服务的获取与人的行为密切相关，没有人的身体动作就没有这种服务。因此，第265条规定了一种窃取财产利益的行为。在此基础上，有学者进一步指出，第265条是关于财产性利益犯罪的通知规定，也是实施抢劫、盗窃财产性利益犯罪的路径。由于第265条规定了一种非法使用他人电信设备、设施谋取利益的行为(侵占罪)，根据上述该条是财产利益犯罪的通知规定的观点，所有侵占罪行为自然都在刑法第264条的涵盖范围之内，可以按照盗窃罪定罪处罚。

第二种思路是直接论证侵占罪符合盗窃罪的客观要件和主观要件。如李红教授认为“盗窃他人房屋或汽车等。，可以构成对房屋或汽车使用价值的(利益)盗窃”。首先，非法取得财物不仅限于物质层面，还包括价值层面。贪污是非法获取财产价值。其次，侵犯财产所有权的占有、使用、收益和处分的权力，是对所有权的侵犯。因此，非法使用他人财物，即使是临时使用，也会侵犯他人的财产所有权；对于一些贵重昂贵的财物，临时使用也会造成很大的损失，临时使用也会对他人财产造成“数额较大”的损失。再次，盗窃不是盗窃被盗财物本身，而是盗窃财物本身的使用价值或者利用财物本身产生的财产利益。最后，财产利益一旦享有，就无法收回。因此，可以说行为人已经非法取得了财产利益。这样，即使按照盗窃罪的成立，行为人也必须具有非法取得目的的一般观点，侵占罪也符合盗窃罪的构成要件。

上述两种论证思路得出的结论也得到了我国司法实践一定程度的支持，如:

1.《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕4号)已失效。以下简称1998年《盗窃罪司法解释》)第十二条规定:“…………(三)盗窃其他财物、盗窃机动车作为犯罪工具的，被盗机动车的价值计入盗窃数额；盗窃机动车犯其他罪的，应当与盗窃罪和其他罪数罪并罚。为实施其他犯罪，盗窃机动车在犯罪工具使用完毕后，将被送回原地或停放在原地附近。如果车辆没有丢失，就按照其所犯的罪从重处罚。(四)多次盗窃机动车，将机动车丢失用于驾驶、游乐等目的的，以盗窃罪定罪处罚；......偶尔盗窃机动车，情节轻微的，可以不认定为犯罪”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2013〕8号，以下简称《2013年盗窃罪司法解释》)第十条规定:“盗窃他人机动车的，按照下列规定处理: (一)盗窃机动车，造成车辆灭失的，以盗窃罪定罪处罚；(二)以盗窃其他财物为目的，盗窃机动车作为犯罪工具，非法占有车辆，或者遗弃车辆造成损失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额；(三)盗窃机动车，作为犯罪工具后非法占有，或者遗弃机动车，致使机动车灭失的，以盗窃罪等犯罪论处；车辆无损失返还的，按照其所犯其他罪从重处罚。”虽然这些司法解释规定，在认定侵占罪的可罚性时，考虑了很多因素，如使用目的、使用后是否会归还、使用过程中是否发生了其他犯罪、使用是否造成了财产损失等。甚至在某些情况下，侵占罪只是作为其他犯罪的量刑情节而存在，但作为处罚依据和对象的始终是盗窃机动车的行为。

2.《最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2000〕12号)第七条规定:“非法为电信卡充值并使用，造成电信资费较大损失的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”第八条规定:“盗用他人公共信息网络接入账号、密码上网，造成他人电信资费较大损失的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪定罪处罚。”这些司法解释中出现了“利用”和“挪用”的表述，表明这些作为盗窃罪处理的行为，实际上是非法利用他人有形或无形财产造成他人财产损失的行为，即侵占罪。

3.1998年盗窃罪司法解释第一条第三项规定，盗窃的公私财物包括电；2013年《盗窃罪司法解释》第四条第(三)项规定，窃电行为，能够核实窃电数额的，按照核实的数额计算窃电数额。这些司法解释表明，电也是盗窃罪的客体。如果我们仔细考察所谓的窃电，就会发现窃电其实就是窃电。例如，张明楷教授指出，“行为人为了不缴或少缴电费，事先采用非法手段使电表停止运行，他所窃取的是电本身”。此时，行为人的行为实际上是非法用电，因为用非法手段停电表，电费就无法正确计算，行为人继续用电就是非法用电。另外，为了不交电费而私自接电线用电，当然也是一种窃电行为。对此，我们不妨设想一下，如果行为人私接电线后没有接通电源，此时就很难认定行为人的行为是窃电。

虽然上述司法解释似乎支持了侵占罪符合盗窃罪构成要件的理论主张，但笔者认为这种主张是站不住脚的。

第一，刑法第265条不是讲究规定，而是制定规定。“法律上的拟制是:故意把知道当作不同，把知道当作相同。”“虚构的目的通常是将为一个成分(T1)制定的规定应用到另一个成分(T2)。”然而，立法者知道T1和T2实际上是不同的，但他们要求给予T2与T1相同的法律效力。注意规则是提醒司法人员注意基本规则(T1)以免忽视它的规则(T2)。首先，T2没有改变T1的内容，只是重申了T1的内容。其次，T2只是提示性的，T2表达的内容与T1相同，不会导致不符合T1的行为按T1处罚。在明确了注意和拟制条款的含义后，我们不难发现，第265条规定的行为类型是非法使用他人财物，而刑法第264条规定的盗窃罪的行为类型是通过打破他人的占有而确立行为人的占有的侵犯占有。两者有明显的区别。在这方面，德国刑法的相关规定也是有力的例证。德国刑法第242条第1款规定“以非法占有为目的或者以第三人为目的取得他人动产”属于盗窃罪。第248b条第1款规定，“违背授权使用者的意愿使用机动车或自行车”是擅自使用车辆罪。显然，在德国立法者看来，盗窃罪的行为类型不同于非法使用他人财物(侵占罪)的行为类型。因此，刑法第265条规定非法使用他人财物的，按照盗窃罪定罪处罚，显然是杜撰的规定，而不是通知规定。

第二，侵占罪不符合盗窃罪的构成要件。主张盗窃罪可以侵占罪成立的学者也认为，在日本刑法规定一罪为财产罪，两罪同时为财产利益罪的情况下，除了行为对象之外，其他要件没有区别。实际上，在我国刑法没有具体区分狭义的财产和财产性利益，而是将财产犯罪的客体界定为“财产”的立法下，应该是这样理解的。也就是说，财产利益盗窃和财物盗窃，其行为本身应当符合“盗窃罪”的行为特征。“盗窃罪是指在违背被害人意志的情况下，将他人占有的财物(包括财产利益)转移给自己或者第三人。”即盗窃罪的行为特征是打破他人的占有，确立行为人的占有。因此，“虽然行为人取得了财产利益，被害人遭受了利益损失，但如果没有将他人占有的财产利益转移给自己或者第三人的行为，则不能认定为盗窃罪。”以偷车为例:“的确，当行为人偷了受害人的车，受害人就不能用自己的车了。但在偷车时，不存在行为人将被害人占有的部分利益转移给自己或第三人的事实。换句话说，行为人实际上转移了汽车本身这个有形的东西。在这种情况下，应该认定为盗窃汽车本身。”此外，从财产利益的角度来看，侵占罪本身并不是一个财产利益转移的过程，而是一个创造财产利益的过程，即实际使用行为将财产作为实体的可能使用价值转化为确定的、具体的利益。而且这样的收益无法脱离使用行为本身，因而缺乏可转让性。

前面的论述已经表明，认为侵占罪符合盗窃罪构成要件的观点是站不住脚的。这就决定了处理相关刑罚问题的唯一方法就是使用盗窃罪。因此，理论争议的焦点仍然在于是否需要非法取得目的以及如何界定非法取得目的的内涵。根据前面的讨论，在这个问题的方向上有以下几种立场:第一，不谈非法取得的目的。但是已经证明这种立场是不可能的。其次，主张非法取得目的的必要性，坚持永久排除故意的传统观点，否定利用盗窃罪的可罚性。第三，有必要说，非法取得的目的是必要的，但对其内涵的理解是适度的、广义的，使造成被害人重大财产损失的一部分使用盗窃可以纳入盗窃罪的处罚范围。从严格保护法益、不过度扩大处罚范围的立场出发，上述第三种立场恐怕是当前司法实践和理论界的合理选择。因此，对于本文开头举例说明的侵吞耕牛案，法院的判决结论是合理的。其所依据的判断思路要从上面提到的第三个立场来解释。不宜将侵占罪界定为盗窃财产利益，从而以盗窃罪定罪处罚。

检察官学院学报2018年第2期，有删节页，引用请见原文。作者是中国社会科学院法学研究所助理研究员李强。