侵占合伙人的钱算职务侵占吗(个体工商户雇佣能否构成职务侵占罪)

在办案过程中，我碰到过这样一个案例。苏南某企业经过30多年的发展，已经达到了一定的规模，但工商注册仍然是成立之初使用的个体工商户。这家个体工商户雇佣的业务员在经营过程中，利用其个人微信账号收取客户货款(公司要求转账至公司账号或公司微信账号)，然后利用老板的电脑私自删除汇入其个人微信账号的发票(保留公司账号的货款发票)。不到两年，业务员贪污了200多万。事件的发生是因为仓库的发票与销售收入严重不符。但公安机关认为不构成职务侵占罪，要求被害人向法院提起刑事自诉。

结合这个案例，我谈谈我个人的看法，供大家参考。

首先，职务侵占罪是一个特殊的主体

我国刑法第二百七十一条第一款明确规定了职务侵占罪，并指出了该罪的构成要件和特征。根据我国刑法第二百七十一条第一款、第二款的规定，就本罪的主体而言，应当具体包括非国有公司、企业或者其他单位的人员(国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业或者其他单位从事公务的人员除外)和国有公司、企业或者其他国有单位(包括机关、国有事业单位、人民团体)的非公务人员。

第二，职务侵占罪中“其他单位”的理解

(1)个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”。

这一观点的来源是最高人民法院刑事指导案318号张建忠职务侵占案的判决理由。本案的判决理由是，个体工商户不属于职务侵占罪中的“其他单位”。在刑法意义上，个体工商户是实体性的个人，而不是单位。因此，个体工商户雇用的雇工、帮工、学徒工，无论其称谓如何，都不能成为职务侵占罪的主体。

(二)对个体工商户不应采取一刀切的做法，应区分不同情况进行认定。

张建中案发生至今已近20年，发生了很大的变化。与原《民法通则》相比，《民法典》关于个体工商户的规定没有变化。然而，自2011年国务院颁布《个体工商户条例》以来，我国个体工商户的户数、从业人员和资金一直在不断增加。法律也发生了很大的变化，特别是民事诉讼法的修改和劳动合同法的颁布，对理由的规定有了实质性的改变。很多个体工商户已经有了一定的规模，经营者的管理水平也在不断提高，越来越正规。

三。我认为个体工商户应该归入刑法第二百七十一条规定的其他单位。

1.民事诉讼法修改后，个体工商户已经具有诉讼主体资格。

在张建中占领之时，根据当时民事诉讼法的规定，个体工商户不具备诉讼主体资格，即不属于民事诉讼法规定的“其他组织”，只能以“登记在字号上的经营者”为当事人，同时注明字号。从2015年开始，有品牌名称的个体工商户已经属于民事诉讼法中的“其他组织”。

2.具有一定规模的个体工商户已经不能与个人独资企业进行本质上的区分。

根据《民法》第一百零二条规定，非法人组织是不具有法人资格，但是依法可以以自己的名义从事民事活动的组织。同时，该条第二款规定，非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。

从上述规定来看，民事诉讼法修改以来，个体工商户被赋予了民事诉讼主体资格。有些个体工商户从名字上看不出经济属性，也是用店名经营，所以可以用店名在银行开户。也就是说，个体工商户和个人独资企业在对外经营、诉讼主体资格、承担责任的方式等方面没有实质性的区别。

3.我国劳动法律法规将个体工商户纳入调整范畴。

《中华人民共和国劳动合同法》第二条:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位和其他组织(以下统称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。个体经济组织包括个体工商户、个人合伙、农村承包经营户等。，但劳动法只是将个体工商户纳入调整范畴。农村的包工头不需要在工商行政管理部门登记，没有店名。他们是纯个人经营，与劳动法意义上的当事人要求相差甚远。将其排除在劳动法的管辖范围之外是合法合理的。个人合伙由于其特殊性，不在劳动法的调整范围之内。

4.劳动法规已将个体工商户视为单位。

《劳动合同法》颁布后，个体工商户作为用人单位为员工缴纳了社会保险。张建中案判决时，根据当时的《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条规定:“个体工商户根据经营情况，可以请一至二名帮工；有技术的个体工商户可以带三五个学徒。”这些“帮手”和“学徒”老板没有义务为他们缴纳社保。他们甚至可以不发工资就给学徒发工资。

现在的一些个体工商户，从业人员多，管理趋于正规。这些员工不仅是个体工商户雇佣的“帮工”或“学徒”，还要为这些“帮工”和“学徒”缴纳社保，承担与法人和其他组织同等的社会义务。在有一定规模、经营规范的个体工商户中，不能假设“刑法上单位应有的组织”是未知的。

5.个体工商户和刑法中的单位已经具有完全相同的属性。

劳动法主要调整用人单位与劳动者之间的劳动关系。劳动法将个体工商户与企业、民办非企业单位和其他组织一起调整，说明个体工商户作为组织在劳动法律关系上与其他单位具有相同的属性，即组织、劳动合同等。

6.单位犯罪中的“单位”不能等同于被害单位中的“单位”。

《刑法总则》第三十条规定的“单位犯罪”具体是:“公司、企业、事业单位、机关、团体实施危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。"此外，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条对上述规定进行了解释:“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有的和集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资、合作企业和独资、私营的公司、企业、事业单位。"从上述规定可以推断，刑法中的“单位”是指“公司、企业、事业单位、机关、团体”，具体包括国有和集体所有的公司、企业、事业单位，以及依法设立的合资、合作企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位，而“个体工商户”不在上述“单位”之列

首先，根据最高人民法院对单位犯罪中单位的定义，没有法人资格的私营、独资等其他企业不能成为单位犯罪的主体，但毫无疑问是企业，属于刑法第二百七十一条规定的企业。

其次，刑法将单位犯罪的主体界定为具有法人资格的独资或私营企业，主要是考虑到单位犯罪的特殊性。单位犯罪是单位的决策机关按照单位的决策程序，由直接责任人实施的，目的是为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益。而且法人有独立的财产和人格，可以独立承担民事或刑事责任。而在职务侵占罪中，更多关注的是单位职工利用职务上的便利非法占有单位财物的问题，重点是利用职务上的便利，非法占有。可见，单位犯罪和职务侵占罪的“单位”的关注和调整的关系和目的是不同的。

综上所述，判断是否构成职务侵占罪或者一般职务侵占罪的主要标准，应当是是否利用职务上的便利非法占有本单位的财物。利用职务之便，非法占有本单位财物的，应当构成职务侵占罪；否则将构成一般职务侵占罪。

回到本文前面提到的案例，这家个体工商户的业务员负责联系业务，收取货款，有其职务上的便利；通过删除发票侵吞巨额财产，应以职务侵占罪定罪处罚。