借钱不还可以申请支付令吗(债权人怠于行使抵押权的认定、及减损规则的适用)

牡丹江天富利恒房地产开发有限公司与宁安市农村信用合作联社借款合同纠纷案

借款合同纠纷案件中，债务人未按约定履行还款义务后，债务人不能以债权抵押的方式迫使债权人清偿债权。由于抵押权是一种担保权，其价值在于确保抵押权人的债权先于普通债权得到清偿，并不排除债权人选择以金钱等其他方式清偿债权的权利。而且，债权人是否怠于行使抵押权，债务人是否应当承担逾期利息的偿还责任，减值规则如何适用等问题，应当结合具体案件事实，综合分析后再作判断。

原告(被上诉人)宁安市农村信用合作联社(以下简称宁安市农村信用联社)诉称，2008年5月至2009年12月，其与牡丹江天富利恒房地产开发有限公司(以下简称天富利恒公司)签订了6份借款合同和抵押担保合同，天富利恒公司以其全部在建工程作为抵押物，并办理了抵押登记手续。合同签订后，宁安农信社按约定向天富利恒公司支付贷款。上述贷款已于2012年12月全部到期，天富利恒公司仍欠贷款本金及相应利息。天富利恒公司于2017年8月24日向宁安市人民法院(以下简称宁安法院)申请对涉案贷款本息实现担保物权。因宁安农信社不同意迟延履行利息的计算时间和方法，宁安法院裁定对涉案抵押物可以拍卖变卖，并告知宁安农信社可以对争议部分另行主张权利。宁安农村信用社不服该裁定，分别向黑龙江省高级人民法院(以下简称省高院)和最高人民法院(以下简称最高法院)起诉和上诉。省高院、最高法院驳回了宁安农信社的诉讼和上诉，并告知宁安农信社，申请实现担保权的案件执行终结后，可以对其未实现的债权另行提起诉讼。在申请实现担保物权一案中，宁安法院判决以涉案抵押物及其附属设施(包括土地使用权)占上述资产及相应土地使用权的56.9%补偿宁安农信社期间的本息。综上，请求一审法院判令:1。天富利恒公司立即偿还贷款利息75，555，912.70元(合同到期日至2018年12月31日)；2019年1月1日以后的利息以9729万元本金为基础，以合同约定的利率为基准，计算至天富利恒公司实际支付全部本息为止)；2.请求判决宁安农村信用社对天富利恒公司提供的抵押物拍卖或变卖后所得价款享有优先受偿权；3.天富利恒公司应承担诉讼费和其他费用。

被告(上诉人)天富利恒公司辩称:贷款到期次日，天富利恒公司无法用钱偿还贷款本息，多次向宁安市农村信用社提出将抵押抵押物拍卖，用所得价款清偿贷款本息。但宁安农村信用社怠于行使抵押权，天富利恒公司为及时止损，申请通过特别程序实现担保物权。申请强制执行期间，宁安农村信用社的强制执行异议和复议被驳回。宁安市农村信用社还以宁安市农村信用合作联社下属东京城市信用合作社(以下简称东京城市信用合作社)的名义向省高院提起诉讼并上诉至最高法院，要求天富利恒公司偿还贷款本金、利息及复利，均被驳回。宁农信社也于2019年1月24日提起诉讼，主张先支付本案涉案抵押抵押物拍卖款，被牡丹江市中级人民法院(以下简称牡丹江中院)驳回。现在担保物权案件的执行已经完成。2.天富利恒公司在宁安市农村信用社怠于行使抵押权的贷款期间，主动申请实现担保物权，拍卖抵押物，清偿贷款本息。

法院经审理查明，宁安农村信用合作社是独立法人，东京城市信用合作社是其分社，没有公章。2008年5月23日至2010年1月28日，东京城市信用社与天富利恒公司签订了6份借款合同和抵押担保合同，借款金额共计9962万元。涉案借款最终到期日为2012年12月21日，借款本金仍为9729万元。所有抵押在建工程均已办理抵押登记，总评估值为202，849，101.69元。借款合同到期后，天富利恒公司于2015年10月29日向宁安市农村信用社申请还款，宁安市农村信用社于2015年12月30日答复拒绝。2016年6月12日，天富利恒公司再次向宁安市农村信用社申请还贷，但双方未能达成一致。

2016年9月20日，宁安农村信用社向宁安法院申请支付令，要求天富利恒公司偿还贷款本金9729万元及利息。同一天，宁安法院于2005年12月25日作出支付令。2017年8月14日，宁安法院驳回宁安农村信用社支付令申请。2017年8月24日，天富利恒公司向宁安法院申请实现担保物权，要求裁定拍卖抵押还款案所涉债务。2017年9月20日，宁安法院裁定准许拍卖、变卖涉案抵押物，偿还宁安农信社贷款本金9729万元及合同约定的借款期限内的利息。天富利恒公司于2017年11月13日申请执行。2017年11月15日，东京城市信用社向省高院提起诉讼，要求天富利恒公司偿还贷款本金9729万元及利息。省高院裁定驳回，东京市信用合作社不服上诉，最高法院裁定驳回上诉，维持原判。2019年1月24日，宁安市农村信用联社向牡丹江市中级人民法院提起诉讼，要求天富利恒公司立即偿还贷款利息75555912.70元，并判决宁安市农村信用联社对天富利恒公司抵押物享有优先受偿权，被牡丹江市中级人民法院驳回。

在向宁安市农村信用社申请实现担保物权的案件中，宁安法院对该笔贷款所涉及的抵押财产进行了拍卖，第二次拍卖后，该财产全部被拍卖。2019年4月28日，宁安法院裁定解除对涉案抵押物及其附属设施(包括土地使用权)的查封。上述房产由宁安市农村信用合作社和天富利恒公司共同所有，其中宁安市农村信用合作社占股56.9%，天富利恒公司占股43.1%。宁安农信社获得补偿的资产及相应的土地使用权自裁定书交付之日起转移。宁安农村信用社可凭裁定书到登记机关办理相关产权转移登记手续。2019年5月20日，宁安法院作出结案通知书。

2019年11月26日，黑龙江省牡丹江市中级人民法院作出(2019)黑十民初123号民事判决:1。天富利恒公司于本判决生效之日起十日内偿还宁安农信社贷款逾期利息及罚息共计73，171，306.50元；2.如天富利恒公司未在判决规定的期限内履行上述还款义务，宁安市农村信用社有权对宁安市东京镇天富百货2、3、4楼面积为7466.68平方米的房屋，2期2、3、4、5、6、7楼面积为16283.9平方米的房屋， 以及东京市林业局天府家园二期一楼面积为3269.13平方米的房屋。 天府百货不可分割的物品、其他辅助设施3处、管道沟1处、机器设备13处等资产以及上述房屋所在并相连的三块土地使用权面积合计5，422.05平方米。先支付天府恒公司在抵押担保范围内享有的拍卖、变卖价款的43.1%份额。三、驳回宁安农村信用社的其他诉讼请求。案件受理费419 580元，由宁安市农村信用社负担11 923元，天富利恒公司负担407 657元。

天富利恒公司不服原审判决，提起上诉。黑龙江省高级人民法院于2020年7月2日作出(2020)黑民终字第147号民事判决:驳回上诉，维持原判。

法院生效判决认为，涉案的6份借款合同、抵押担保合同和2份借款展期协议是天富利恒公司和东京城市信用合作社的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，均合法有效。本案争议的主要焦点是天富利恒公司是否应当偿还涉案贷款的逾期利息，如果应当偿还，逾期利息的期限应当从何时计算？

六份借款合同和两份贷款展期协议中约定的最晚还款日为2012年12月21日。借款到期后，天富利恒公司未按约定履行全部还款义务。而是于2017年8月24日，宁安法院采取强制执行措施，以申请实现担保权的方式，于2019年4月28日清偿该期间全部贷款本息。关于本案双方主要争议的逾期利息，天富利恒公司主张其不应偿还2015年10月29日后的逾期利息，主要有以下两个原因:一是因天富利恒公司不能按约定偿还贷款本息，于2015年10月29日向宁安市农村信用社发出书面申请，要求以实物清偿债务，但宁安市农村信用社行使抵押权迟缓，导致损失扩大。其次，天富利恒公司申请实现担保物权后，宁安市农村信用合作社以自己的名义和东京城市信用合作社提起诉讼，要求天富利恒公司偿还贷款本息，行使优先受偿权。宁安市农村信用社在申请实现担保物权案件执行过程中，提出了执行异议和中止拍卖程序的复议请求。上述行为是宁安农村信用社恶意拖延时间、计算逾期利息的表现。第一个理由关于天富利恒公司，由于宁安农信社作为债权人，有权选择实现债权的方式，而抵押权属于担保权，其价值在于确保抵押权人的债权先于普通债权得到清偿，不排除债权人选择以金钱等其他方式清偿债权的权利。尤其是涉案贷款到期后，2013年至2016年期间，双方一直就如何还款进行协商，宁安农信社也于2016年9月，第二个理由关于天富利恒公司，由于宁安农信社的上述诉讼行为并未被法律禁止，且在宁安农信社申请支付令的案件中，天富利恒公司也对支付令生效后的利息问题提出了异议，因此无论上述诉讼行为是否得到法院支持，都不能排除上述诉讼行为是法律赋予当事人的诉讼权利。并且，宁安法院(2017)黑1084民特3号民事裁定书、本院(2017)黑民初218号民事裁定书和最高法院(2018)最高法民中562号生效民事裁定书均认定，申请实现担保权的案件执行完毕后，宁安市农村信用社可以对其未实现的债权再次提起诉讼，因此宁安市农村信用社有权就逾期利息提起本案诉讼。因为逾期利息是借款人因未在合同约定的期限内还款而应付的逾期利息，属于惩罚性利息，且涉案借款合同均约定收取罚息直至还清本息，而涉案期间的贷款本金及利息通过强制执行程序结清， 一审法院判决天富利恒公司按约定向宁安农村信用社支付逾期利息至2019年4月28日，即天富利恒公司支付抵押物及其附属设施(包括相应的土地使用权)55。

本案双方争议的主要焦点是债权人是否怠于行使抵押权，进而债务人是否应当支付逾期利息，由此导致抵押权的价值，如何认定债权人怠于行使抵押权以及如何适用减值规则。本文将主要围绕上述焦点问题展开。

(1)可追溯性:抵押权实现概述

1。抵押权实现的内涵

《民法典》第三百九十四条规定了抵押权的定义，即“抵押权是指债务人或者第三人为担保债务的履行，在不转移对该财产的占有的情况下，将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者按照当事人的约定实现抵押权的，债权人有权就该财产优先受偿。债务人有一个以上债权人的，享有抵押权的债权人在清偿顺序上处于优先地位，可以折价优先受偿抵押物的价款。”相应地，抵押权的实现，需要实现抵押物的交换价值并折算成价款，然后债权人才能优先获得价款的支付。因此，抵押权的实现是指抵押权人在一定条件下对抵押财产的可变价值行使优先受偿权的行为。[1]就本案而言，即债务人天富利恒公司未按约定还款后，抵押权人宁安市农村信用合作社有权要求优先支付涉案抵押物的拍卖、变卖价款。

2。抵押价值探讨

抵押是以担保特定债权的偿还为目的的保全抵押。其价值功能主要在于，与普通债权人相比，抵押权人对拍卖或变卖抵押物所得的价款享有优先受偿权，在债务人破产时，抵押权人对拍卖或变卖抵押物所得的价款享有别除权，仍可优先受偿，从而保护抵押权人的债权权益。就本案而言，天富利恒公司可能有其他债权人，但涉案抵押物的抵押权人仅为宁安市农村信用合作社，该社已依法办理了抵押登记，因此宁安市农村信用合作社对涉案抵押物享有绝对的优先受偿权。

3。抵押权实现的条件

《民法典》第四百一十条规定了抵押权实现的条件，即“债务人不履行到期债务或者当事人约定实现抵押权的，抵押权人可以与抵押人约定以抵押物折价或者以拍卖、变卖抵押物的价款优先受偿。”[2]据此，抵押权的实现条件可分为法定实现条件和约定实现条件。

(1)法律实现条件——债务人不履行到期债务。

首先，抵押权应当有效成立，就不动产而言，应当依法办理抵押登记。其次，约定了债务的履行期限，但到期时，债务人未完全履行债务或者仅部分履行债务。就本案而言，抵押合同成立并有效，抵押权也成立，债务人天富利恒公司在债务履行期届满后未全面履行债务，即符合实现抵押权的法定条件。

(2)约定的实现条件——当事人约定的实现抵押权的情形发生。

债权人和抵押人可以在合同中约定提前实现抵押权的条件。比如债权人和抵押人签订动产浮动抵押合同，抵押物是大米。只要大米的数量在双方约定的最低数量限额以上，抵押人就可以自由处置大米。但是一旦大米的数量低于最低限额，债权人可以以抵押物价值贬值为由，按照合同约定提前实现抵押权，以保证其债权得到清偿。

(2)质疑:债权人如何行使抵押权——兼论《民法典》第419条

由于本案争议的焦点是如何认定债权人怠于行使抵押权，而双方的争议主要集中在抵押权的行使期间，下面的讨论将集中在抵押权的行使期间。

1。抵押行使期的性质

《物权法》第202条和《民法典》第419条均规定抵押权的行使期间与主债权诉讼时效期间重叠，但抵押权行使期间的性质此前理论界一直存在争议。

第一种观点认为，主债权诉讼时效期间届满后，抵押权仍有两年的存续期。但当抵押人为第三人时，如果抵押人在这两年期间承担了抵押责任，他有权向债务人主张赔偿，但债务人现在可以以主债权超过诉讼时效作为抵押人不能向其主张赔偿的抗辩。

第二种观点认为，抵押权的行使期间是一个固定的期间。但是，主债权的诉讼时效期间可能因债权人主张权利或者债务人履行义务等其他原因而中止或者中断，可能导致主债权的诉讼时效期间尚未届满，但抵押权已经消灭。

第三种观点认为，抵押权的行使期间是抵押权从属性的具体表现，抵押权的行使期间应当与主债权的诉讼时效相一致。笔者赞同这一观点，这一观点也被《物权法》和《民法典》所采纳。如果允许抵押权一直存在，抵押权人可能懒于行使抵押权，而抵押权是主债权的从权利，所以抵押权的存续期间应与主债权的诉讼时效相一致。

2。债权人迟延行使抵押权的确定

到2020年7月4日，笔者在中国裁判文书网以“原因:抵押权行使迟延”、“案件类型:民事案件”为关键词，检索到287份裁判文书，其中判决书275份，裁定书12份。笔者通过查阅裁判文书和相关案例，梳理出五种债权人是否属于怠于行使抵押权的典型情形:

①债权人迟延行使担保物权，应当导致抵押物价值减少或者毁损、灭失。

来源:(2017)最高人民法院民事判决书第964号，龙井农村商业银行与新型合作公司抵押合同纠纷一案。最高法院二审认为，根据《担保法司法解释》第三十八条第三款规定，债权人不作为行使抵押权，应当造成抵押物价值减少或者毁损、灭失，方可认定为放弃抵押权。

②债权人迟延行使抵押权，应当导致抵押权消灭。

来源:(2019)辽十四人民法院第2344号民事判决书，建昌信用社与、潘永新物权保护纠纷案。葫芦岛中院二审认为，就抵押权而言，其目的在于担保债务的履行，以保证抵押权人对抵押物享有优先受偿权。为了实现这一目标，抵押权的设立必然会对完整的物权产生权力限制，即对物的使用和转让产生影响。因此，限制抵押权人行使抵押权的期限，可以保护抵押人的合法利益，促进物的使用和流通。根据《物权法》第二百零二条的规定，抵押权人应当积极行使抵押权。本案中，抵押权人建昌信用社在《物权法》规定了抵押权行使期限的情况下，仍长期迟迟不行使抵押权，应依法认定涉案抵押权消灭。

③债权人可以选择暂时不行使抵押权，这并不延迟抵押权的行使。

来源:(2019)陕03民中750号民事判决书，宝鸡纺织机械厂、宝鸡纺织机械公司与王亚兵债权转让纠纷案。宝鸡中院二审认为，根据《担保法》第五十三条的规定，行使抵押权是债权人的选择权，债权人可以选择行使抵押权或者主张债权。本案中，债务人有义务按照约定履行还款义务，但其未按照合同约定履行义务，债权人选择继续主张债权，符合法律规定，债权人对抵押权仍享有优先受偿权。

④债务人擅自处分抵押财产，不属于债权人怠于行使抵押权。

来源:(2017)最高人民法院民事裁定书第2622号，再担保公司与兴德隆公司担保合同纠纷一案。最高法院认为，兴德隆公司虽擅自处分抵押物，但不能证明再担保公司不行使或怠于行使抵押权。在没有证据证明兴德隆公司处分抵押物是因再担保公司未能或延迟行使抵押权所致的情况下，兴德隆公司处分抵押物只是公司单方违约。涉案贷款到期后，兴德隆公司不履行还款义务，再担保公司将依据法律规定及涉案合同约定，起诉实现抵押权。

⑤债权人长期怠于行使权利，导致主债权诉讼时效重新开始，债权人不得主张原抵押权[3]

本案例来自人民法院报。由于债权人长期怠于行使权利，主债权诉讼时效已过。只有债务人单方在催收贷款通知书上签字确认，诉讼时效才能重新开始，抵押债权不应予以支持。主要原因是:第一，诉讼时效期间届满后，原债权债务失去了法律的强制保护，失去了程序法上的胜诉权利，而冒充为主债权担保的抵押权，实际上失去了存在的目的。即使事后主债权的时效期间可以因债务人自愿确认而重新开始，也不会导致之前的抵押权恢复其法律效力。第二，本案已经确定了最终还款期限，从而确定了债权人行使抵押权的期间。因为债务人签署了催收贷款通知书，债权债务重新确认，诉讼时效重新开始，是主债务合同权利义务关系的重大变化。如债权人依据重新确认的主债权诉讼时效行使抵押权，实际上延长了抵押权行使的期限，延长了抵押人承担抵押担保责任的期限，加重了抵押人的责任。而且抵押人并不知道债权人与债务人之间的重新确认，事后也不同意继续承担抵押担保责任。因此，债权人与债务人之间债权债务重新确认的效力当然不能到达抵押人，抵押的保护期不能重新开始。

3.本案债权人不属于怠于行使抵押权的认定。

先介绍一个与本案类似的案例，即(2013)民重耳字第57号农业银行金州金星支行与宝月公司金融借款合同纠纷案。最高法院二审认为，在借款合同纠纷中，银行已经意识到借款人不能清偿到期债务本息的风险。根据借款人的请求，在债务到期后及时行使抵押权，可以避免宝月公司的利息损失增加，但未能及时向借款人主张清偿债务并实现抵押权。因此，借款人不应对因未及时行使抵押权而导致违约损失增加的部分，即增加的罚息承担支付责任。就本案而言，与宝月案类似的是债权人宁安农村信用社在债务到期后没有立即行使抵押权。然而，虽然债务人天富利恒公司也发函要求债权人行使抵押权，但债权人与债务人一直在就如何还款进行协商，债权人有权选择实现债权的方式。抵押权属于担保物权，其价值在于确保抵押权人的债权先于普通债权得到清偿，并不排斥债权人选择以金钱等其他方式清偿债权的权利。债权人也提交了支付命令。虽然支付令被驳回，但上述案件事实不足以认定债权人怠于行使抵押权。本案期间本息的偿还虽然是通过债务人申请实现担保物权而实现的，但逾期利息是借款人未按合同约定的期限归还借款而应支付的逾期利息，属于罚息。而且本案所涉借款合同约定收取罚息至还本付息完毕，本案所涉期间的本息通过强制执行程序结清，故债务人仍应支付逾期利息。从另一个角度来看，本案确实考虑了从减值规则的角度进行讨论，但为了减轻当事人的负担，本案涉案抵押物并未进行重新评估，但没有证据证明本案涉案抵押物价值发生了减值，作为抵押物的房产存在升值的可能。因此，如果选择适用减值规则，债务人还应承担相应的逾期利息支付责任。本文将继续进一步讨论减损规则的适用。

(三)考虑:减损规则的适用

结合上一部分的论述，本案债务人天富利恒公司辩称，由于债权人宁安市农村信用合作社怠于行使抵押权，其对超期利息不应承担还款责任，主要依据是《合同法》第一百一十九条的规定，即减损规则。我国《民法典》第591条和《合同法》第119条均规定了减损规则原则。《民法典》第591条规定“一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；未采取适当措施扩大损失的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人为防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”[4]即减值规则的适用是一方违约后，守约方应采取合理措施防止损失扩大，但未能采取合理措施，故守约方不能就扩大的损失向违约方主张赔偿。

1。减损规则的性质

(1)义务理论

即是说，采取合理措施防止损失扩大是守约方的义务，否则，违约方不仅可以要求其采取相应措施，还可以要求其赔偿扩大的损失。

②不真正债务理论

也就是说，非违约方没有义务采取合理措施防止损失扩大。即使未采取合理措施，违约方也不能强制其采取措施，更不能要求其赔偿扩大的损失，而只能从损害赔偿额中扣除可避免的损失。提交人同意这一观点，即减损规则只应限制损害赔偿额。

2。减损规则中的适当措施

非违约方起诉违约方承担责任时，违约方往往以减损规则作为减轻或限制其责任的抗辩。但是，在司法实践中，当事人之间经常就是否有条件采取适当措施防止损害扩大、当事人采取的措施是否合理、如何把握“适当”的标准等问题产生争议。在正常情况下，非违约方应采取正常人在客观情况下履行减损义务时会采取的措施。只有采取了这些措施，它们才被认为是适当的措施。当然具体情况要结合具体案例来衡量。

3。在这种情况下如何适用减损规则

就本案而言，债务人天富利恒公司未能在借款合同约定的期限内还款，应承担支付逾期利息的责任。虽然其提供了不动产抵押担保，但基于本案相关事实，并无证据证明债权人宁安农村信用社怠于行使抵押权，即不属于《合同法》第一百一十九条规定的情形。而且，正如本文第二部分末尾所讨论的，现有案件事实不足以让债权人宁安农信社采取其他措施阻止逾期利息损失的扩大。事实上，债权人宁安农信社已经以支付令的形式主动主张了债权，即主观上无恶意。在这种情况下，不能强迫债权人接受债转股来清偿债权。债权人可以尝试通过金钱等其他方式实现自己的债权。同时，进一步从减值规则的角度，笔者得出了一个内心确信，即涉案抵押物从借款到期到本案诉讼期间应处于升值状态，涉案抵押物是一家百货公司。期间的贷款本息被抵押物的部分份额冲抵后，债务人继续出租，这部分也应属于债务人的受益。抵押物无论升值多少，收益多少，都不能实质性改变不造成债务人损失的后果，也没有证据证明债权人没有行使。

《中华人民共和国物权法》第一百七十九条担保债务的履行。债务人或者第三人未转移对该财产的占有就将该财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者按照当事人的约定实现抵押的，债权人有权就该财产优先受偿。

前款所称债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

《中华人民共和国民法典》第三百九十四条担保债务履行。债务人或者第三人在不转移财产占有的情况下将财产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

《中华人民共和国合同法》第一百一十九条:一方违约后，对方应当采取适当措施，防止损失的扩大；未采取适当措施扩大损失的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人为防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

《中华人民共和国民法典》第五百九十一条:一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；未采取适当措施扩大损失的，不得就扩大的损失要求赔偿。

当事人为防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。

[1]温世阳:《物权法精要》，法律出版社2007年版，第288页。

[2]《民法典》第410条。

[3]张广元、陈子娟:“主债权诉讼时效重新开始的，原抵押能否得到法院支持”，《人民法院报》2020年4月2日第7版。

[4]《民法典》第591条。

2019-11-26|黑龙江省牡丹江市中级人民法院|民初(2019)黑十字第123号|

2020-07-02|黑龙江省高级人民法院|二审|(2020)黑民终字第147号|

判决日期:2020年7月

黑龙江省高级人民法院编译周文婷