炜衡律师事务所什么档次知乎(网络诈骗犯罪，辩护切入口在哪？)

作者:周浩京伟恒律师事务所

近年来，随着互联网技术的深入发展，通过互联网涉及不特定人群的网络诈骗案件层出不穷，成为侵犯财产案件的“重灾区”。

网络诈骗犯罪，因为信息的传播、网络技术和个人的非接触性，存在很多法律纠纷。具体来说，主要集中在四个方面:

第一，与普通诈骗相比，电信诈骗更为严格，采取的是最低犯罪数额，证据规则相对较弱。但电信诈骗的内涵和外延比较模糊。如何区分电信诈骗和普通诈骗是个问题。

第二，网络诈骗犯罪通常是组织严密、分工明确的犯罪团伙所为。不同层级的团伙成员是主犯还是从犯，往往存在争议。

第三，认定犯罪数额是侵犯财产罪面临的主要问题。鉴于网络的非接触性和技术性，电信网络诈骗案件和犯罪数额的认定变得更加复杂。

第四，网络诈骗案件的司法认定往往存在分歧，如诈骗与非法经营、诈骗与开设赌场。同一个案子不同判的情况不在少数。

从刑事辩护的角度，深刻把握此类案件的问题，从多方面争取对当事人有利的局面。

1网络诈骗和电信诈骗

2016年12月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《电信诈骗意见》)，旨在有效遏制电信网络诈骗犯罪。

与普通诈骗案件相比，电信诈骗意见书有三个明显的区别:

首先，全国的起诉标准没有地区差异，实行统一标准。“利用电信网络技术诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

其次，未达到相应数额标准，但接近的，会被认定为“情节严重”和“情节特别严重”。“接近”一般应至少达到相应数额标准的80%。

再次，相对减轻公诉方的举证责任，不必逐一收集被害人陈述，综合认定犯罪数额。“如因被害人数众多等客观条件限制，确实无法逐一收集被害人陈述的，可以结合证据综合认定被害人数、诈骗资金数额等犯罪事实”。

可以看出，根据电信诈骗意见的规定，电信网络诈骗犯罪的成立需要较低的数额标准和相对较弱的证据规则。因此，准确界定电信诈骗和网络诈骗，避免将电信诈骗意见书适用于普通诈骗案件，将对当事人产生重要影响。

关于电信网络诈骗犯罪的内涵和外延，《关于电信诈骗的意见》没有做出明确规定，比较模糊。最高人民检察院发布的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》对电信网络诈骗犯罪进一步规定如下:

“以非法占有为目的，利用电话、短信、互联网等电信网络技术捏造事实、设置骗局，实施远程、非接触式诈骗，骗取公私财物的犯罪行为”。

结合上述规定以及电信网络诈骗犯罪的定位和社会危害性，认定电信网络诈骗犯罪必须同时满足三个条件:

第一，对于不特定多数人；二是远程、非接触手段诈骗；第三，借助电信网络技术，诈骗信息正在蔓延。

三个条件尚未满足。如果不是针对大多数人，那就不是电信诈骗。

以李某诈骗案为例，“被告人虽利用信息网络实施犯罪，但客观上也导致被害人基于对第三方支付平台和网上银行转账信息的信任而产生错误认识，连续7次被骗，但其诈骗对象仅针对被害人李某某，不存在其先通过网络向不特定多数人发布虚假信息，最后仅一人回复诈骗钱款的情形。

因此，20935元的指控应依法认定为普通诈骗，而非电信网络诈骗。((2017)刑初字第321号鲁0305)

不是针对不特定人的诈骗，也不是电信诈骗。如徐某某诈骗一案，“除张某外，其他被害人均为以前要求被告人徐某某分期购买手机的客户。被告人是有预谋的利用自己原来服务客户的身份，挑选尚未还清剩余分期贷款的客户作为犯罪对象。

被告人徐某某在取得财物时虽使用了网络技术，但未对不特定人实施诈骗，不应认定为电信诈骗”。(见(2018)刑初字第1230号粤0306)

面对面或接触式诈骗通常不符合“非接触式诈骗”，不应认定为电信诈骗犯罪。但具体来说，还需要进一步确定诈骗方式中是否存在充分、充分的联系，或者双方的联系只是为了取得财物。

总之，所有利用网络技术的诈骗案件，不一定都是电信诈骗案件。准确界定电信诈骗案件，避免将电信诈骗案件的规定适用于普通诈骗案件，有助于准确捍卫和保护当事人的权益。

2主犯和从犯的识别

网络诈骗的实施基本可以涵盖语音培训、业务办理、日常管理、打电话、发短信、冒充身份、汇款取款等。有组织、计划、各部门分工、各部门职责、成员众多等多种情况。

《刑法》第二十六条、第二十七条规定，组织、领导犯罪集团实施犯罪或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯；在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

《关于电信诈骗的意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗的，犯罪嫌疑人、被告人应当对诈骗团伙在参与期间实施的全部诈骗行为承担责任。在他们参与的犯罪联系中起主要作用的人可被认定为主犯；起次要作用的，可视为从犯。

区分共同犯罪的主犯和从犯，关键是判断行为人是否是犯罪的发起者、组织者、指挥者、主要责任者，是否参与了犯罪的全过程或关键环节。

一、被聘用和被管理的情况

网络诈骗团伙组织性强，判断作案人是否为团伙核心成员成为认定主犯和从犯的关键。在一些团伙型、平台型电信诈骗案件中，行为人虽然具体参与和实施电信诈骗活动，但不是诈骗活动的发起者、组织者、策划者，也不是核心成员，只是接受公司的调度和安排，不与团伙诈骗相勾结。一般不应该认定他是主犯。

比如某平台诈骗案，行为人按照诈骗金额提成领取工资，接受平台的指令从事诈骗活动。这类人员服从剧本，分工明确，密切配合，形成完整的犯罪链条。就链条上的人来说，都是核心成员招募的，受团伙核心成员的管理和制约，彼此相对独立，分工明确。根据在团伙中的地位、分工和作用，此类人员不应认定为主犯。(见(2014)浦刑子楚字第5287号刑事判决书)

第二，核心成员不在档案上。

网络诈骗的特点是其窝点和境外特征。判断行为人是否是主犯，不仅要在已经到案的人中相互比较，还要综合看待整个网络诈骗案件。

因为有些行为人只是在到案人员中起显著作用，挣得更多，管理责任更高，但在整个网络诈骗组织中，特别是与那些没有到案的核心人员相比，仍然只是领取工资，受制于他人管理分配的小角色，而不是窝点的负责人、经理。

行为人的角色，相对于下层人员来说，作用更大，但相对于平台出资人、搭建人、策划人来说，作用还是比较次要的，可以认为是共犯。

如陈某指使田某等人，其在诈骗犯罪中的作用明显大于后者。但在整个犯罪过程中，三人均受到袁某等人的招募和牵制，在共同犯罪中的作用和地位是辅助性的。如果角色低于袁等人，应该是从犯。(见(2019)刑初字第45号浙068)

网络诈骗案件中，主犯和从犯的认定、组织、策划、发起相对容易区分。只是诈骗环节的其他人大多是通过网络招募或者老乡朋友介绍参与团伙诈骗。他们是主犯还是从犯，需要仔细把握。

3犯罪数额的确定

网络诈骗犯罪，作为一种侵犯财产的案件，量刑的轻重很大程度上取决于犯罪数额。因此，围绕犯罪金额进行辩护是网络诈骗案件的常态。

第一，扣除未参与期间的犯罪数额。

《关于电信诈骗的意见》规定，多人共同实施电信网络诈骗的，犯罪嫌疑人、被告人应当对诈骗团伙在参与期间实施的全部诈骗行为承担责任。

浙江省《关于办理电信网络诈骗案件若干问题的解答》规定，一般业务组组长在其参与期间，应当确定分管组员的诈骗总额，量刑时参考具体作案时间和作用。普通业务员原则上认定为共犯，以个人参与诈骗的数额作为量刑依据，参考其具体作案时间和收入。

根据上述规定，行为人对不参与期间的数额不负责任。需要注意的是，普通业务员和业务经理的职责不同，普通业务员只对自己的行为负责，也就是只对自己欺诈的受害者负责。

比如匡某团伙，分工明确，每个人负责自己的区域，每个键盘手只负责自己诈骗的受害人，不负责整个案件。本案不起诉人李某某只对自己诈骗成功的四名被害人的2050元承担刑事责任。根据两高关于电信诈骗的司法解释，不起诉的李某某犯罪数额尚达不到构成犯罪的标准。(请参考恒启公诉刑四号不起诉决定书。(2019)113号)

第二，扣除事实不清的犯罪数额。

网络诈骗案件中，犯罪数额由书证和电子证据确定。如果案件证据无法确认，就会出现一些事实不清、证据不足的情况。

面对网络诈骗案件，我们可以重点关注两个方面:

第一，要注意证据的关联性，即证据能否具体将受害人的损失与团伙、个人人员联系起来。例如，如果案件中的证据不能将受害者与被告联系起来，这一数额将被扣除。

最高人民检察院67号指导性案例中特别提到了这个问题，要注意被害人与诈骗犯罪组织之间相关证据收集的完整性。

围绕证据的关联性，检察机关要求公安机关补充犯罪嫌疑人通过互联网与被害人通话的记录、被害人向犯罪嫌疑人指定银行账户转账汇款的记录、犯罪嫌疑人收款账户交易明细等，以准确认定本案被害人。(参见检67号张等52人电信网络诈骗案)

第二，要分析犯罪数额中是否存在存疑的数额，即哪些数额不能被证据证实。

比如在淘宝刷单诈骗案件中，为了进一步骗取被害人的信任，吸引更多的被害人“刷”款，行为人对被害人进行了退款操作。

所以退款记录就成了这种情况下犯罪金额必须扣除的项目。对于其中部分不能确认为退款的，因为不能排除合理怀疑，根据有利于被告的原则，视为退款。(见(2015)于航刑子楚刑初字第1235号刑事判决书)

犯罪数额直接影响量刑的轻重，尤其是量刑档次的增减。因此，在犯罪数额的抗辩中，应尽量与卷宗上的证据进行辩驳，确保涉案数额不被认定。

4这个罪和那个罪

与诈骗罪相比，非法经营罪和开设赌场罪在定罪条件和量刑上明显较轻。适时转向其他罪名，讨论此罪与彼罪，是两害相权取其轻的辩护方法。

第一，非法期货案件，欺诈和非法经营。

借助网络媒体，期货交易变得越来越方便。相关的违法犯罪活动，如诈骗案、非法经营案等层出不穷。

《期货交易管理条例》第六条规定“未经国务院或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及相关活动”。

不具备期货交易资格的平台开展期货业务，被认定为非法经营行为，这是期货案件法律适用的底线条款。需要指出的是，期货犯罪是欺诈还是非法经营，关键在于审查交易平台的虚假性和业务操作的考量。

客户进场时建立仓单，仓单仅限于存入、支取、手数，不能选择交易的其他参数。交易平台连接国内国际市场，资金具有流动性。如果平台无法通过后台篡改数据或造成损失，则不应认定为欺诈。

特别是案件证据不能证明期货交易平台被操纵、走势被调控、数据被捏造的，不应认定为欺诈。

比如“不能证明被告在交易过程中通过控制市场或者交易对手的涨跌操纵价格，现有证据也不能充分证明其构成诈骗罪。洪某某等人以现货交易为名组织期货交易，应定性为非法经营罪”。(见(2019)苏02刑执字第125号)

二、网络赌博案件，诈骗赌博。

网络犯罪种类繁多，只有准确认定相关犯罪，才能实现罪刑均衡。无论是赌博罪、开设赌场罪，还是诈骗罪，对被告人的量刑差别较大。

最高人民法院《关于如何对设置陷阱引诱他人参与赌博以及对被骗者使用暴力或者以暴力相威胁要求退钱的行为定罪的批复》曾提到，“行为人设置陷阱引诱他人参与赌博以获取钱财的，属于赌博行为，构成犯罪的，以赌博罪定罪处罚”。

可见赌博也会有欺骗性。但是，赌博和诈骗有一个根本的区别，就是赌博本质上是侥幸，结果是偶然。

赌博，开赌场，定下赌博规则，赌客输赢不定。而网络诈骗则是以赌博为外壳，通过平台操纵投注结果或直接控制场内资金的方式，非法占有他人财物。

因此，区分这两者的关键在于:

第一，要看赌博平台是否能控制投注，是否有外部作弊软件，赌客输赢。

第二，要看行为人是以营利为目的还是以非法占有为目的。

第三，要看赌博网站是否虚假，赌客是否能控制赌资；第四，要看平台和赌客的输赢比。

比如“以营利为目的，通过邀请人员加入微信群招揽赌客，根据竞猜游戏网站的抽奖结果进行赌博，制定赌博规则，利用微信群进行控制和管理，在一段时间内继续组织网络赌博活动的，属于开设赌场”。(见指导案例106号《谢建军开设赌场案》)

综上所述，网络诈骗案件面临诸多疑难或争议问题，司法认定多种多样。作为辩护人，可以从问题意识入手，结合具体案例提出有益的方案，实现辩护的有效性。

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