催告的法律性质(催告是否为建设工程优先受偿权的行使方式？)

催告是行使建设工程优先受偿权的方式吗？

《民法典》第807条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人约定将建设工程折价，或者请求人民法院依法拍卖该工程，但根据建设工程性质不宜折价或者拍卖的除外。建设工程价款优先用于该工程的折价或者拍卖价款。”

(1)提醒是否是必要阶段

根据《民法典》第807条的规定，对于“催告”是否应当成为建设工程优先受偿权行使的必经阶段，存在不同观点。梁慧星教授认为，承包人向发包人发出催款通知后经过了一段合理的时间，但发包人仍未付款是行使优先受偿权的条件。[1]但也有学者认为，由于《民法典》第807条仅规定发包人未按照约定支付工程款的，承包人可以在合理期限内催告发包人支付价款，而不是催告发包人在合理期限内支付价款，也就是说可以不催告。[2]至于“可以督促”或“应当督促”，应当理解为“可以”是指承包人“选择行使优先受偿权”，而不仅仅指向“督促”。就法律的含义而言，不能得出“承包人不能催告”的理解，优先权的行使应包括催告阶段。[3]

(2)如何界定合理的催告期限？

如前所述，由于索款是建设工程优先受偿权的必经程序，如果承包人逾期不支付，承包人可以协商折价或者申请拍卖建设工程，对折价或者拍卖款优先受偿。通知期的长短涉及到雇主、承包商和其他相关债权人的利益。期限过长可能损害对承包人权益的保护，而期限过短则不利于对发包人和其他债权人利益的保护。

对于“需求期合理性”的界定，应充分考虑行业惯例对发包人支付工程价款的时间节点的态度，正如梁慧星教授所说:“至于多少天是合理期限，应由法院根据建筑行业的习惯和施工合同的具体情况来判断。”[4]

根据住房和城乡建设部、工商行政管理总局联合发布的《建设工程施工合同(示范文本)》GF-2013-0201中的“最终结算”条款，发包人在履约期限届满后超过56日未支付工程价款的，应当双倍支付违约金。也就是说，逾期支付工程价款的期限超过56天的，发包人应当承担较重的违约金。

但需要注意的是，合理期限催告的制度目的，一方面是为了保护其他债权人的权益，另一方面是为了督促发包人支付工程款。合理期限届满前发包人明确拒绝支付工程款的，视为该期限已届满。如果承包人在要求工程折价或拍卖前，仍被限定在“两个月”的合理期限内，则需求制就成了发包人逃避支付义务的“保护伞”和“合理期限”，就变得不合理了。

(3)提醒期限是否包含在18个月期限内？

根据《批复》，承包人行使优先受偿权的期限自“工程竣工或约定竣工之日”起算。

笔者认为提醒期限不应计入“18个月”期限。《民法典》第807条规定了承包人的优先受偿权。这一规定并没有在期限层面限制承包人行使这一权利，司法解释对此进行了限制。应该在充分考虑“必要性”的基础上谨慎行事，否则会被认为不正当。如前所述，以打两个月电话为宜。如果将“两个月”计入“18个月”，很容易陷入以下困境:承包人在“18个月”期限届满前两个月才催收债权，但尚未认领折价或拍卖项目。这种行为是否构成行使优先权？如果是，如何将其与不以行使优先权为目的的债权区分开来？否则，承包人行使优先权的期间实际上将进一步受到限制，这对承包人极为不利。

(4)提醒是否应采用书面形式

需求的形式关系到需求行为的效力，不仅具有理论价值，而且在实践中也会影响优先权制度的功能。我国《民法典》第807条没有规定传唤的形式。因此可以认为，催告通知不必采用书面形式，口头催告简单易行。虽然书面形式容易证明，但催促的“方式”并不等同于催促的“证明”，不能因为书面形式的“容易证明”就否定口头形式的“正当性”。因此，为了保护承包人的合法权益和满足多样化实践的需要，不应要求采用书面形式。

(5)你能写信索赔吗

从《民法典》第807条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》规定的字面意思来看，承包人行使优先受偿权的形式不外乎两种:“协议折价”和“申请拍卖”。但如果承包人未能与发包人就工程折价达成一致，也未向法院申请拍卖工程，而只是在“六个月”内发函给发包人主张优先受偿权，其效力如何？

既然法律允许承包人以非诉讼方式行使优先受偿权，就应该为承包人以这种方式行使该权利建立相应的保障机制。优先受偿权作为承包人的合法权利，仍需“势利”，这无疑对承包人极为不利，无疑与建设工程“保护承包人利益”的制度初衷背道而驰。因此，承包人在“18个月”内向发包人发函主张优先受偿权，也应受到法律保护。

在最高人民法院(2012)民字第41号“天成润华集团有限公司与中国核工业华兴建设有限公司施工合同纠纷案”中，最高人民法院认为，“2008年2月4日天成国际贸易中心一期竣工验收后，华兴公司于同年5月12日以《工作联系单》的方式向天成公司主张对涉案工程的优先受偿权，未超过法定优先受偿权。天成公司认为，华兴公司主张优先受偿权超过法定期限，缺乏事实和法律依据，不能成立。”总结一下本案判决的要旨，即承办人在六个月期限内没有进行约定的折价或者申请拍卖，只是发函主张优先受偿权，并非没有必要。[5]

(6)优先权必须通过仲裁或诉讼程序实现还是可以直接通过强制执行程序实现？

当事人可以通过意思自治选择如何行使建设工程优先受偿权。但是，对于申请人是否享有建设工程优先受偿权，以及建设工程优先受偿权的范围和数额等实质性问题，执行程序并不能直接决定必须通过审判或仲裁程序来实现。

第一，根据“审执分离”原则，除非有法律或司法解释的特别授权，一般不允许执行机构对实体问题进行裁判。申请人是否享有建设工程价款优先受偿权，以及优先受偿权的具体范围和数额，在法律性质上是一个实质性问题，应当由司法机关通过诉讼程序解决。

其次，《民法典》第807条和《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》规定，建设工程价款优先受偿权在效力上优先于抵押权，其实现将影响一般债权人一系列抵押权的实现，甚至可能导致其抵押权的不能实现。如果允许当事人通过实现意思自治来选择建设工程价款优先受偿权的实体问题，很可能出现申请执行人恶意串通损害第三人利益的情况。

第三，如果执行机构在执行程序中确认上述实体问题，一方面不能为当事人的权利提供充分的救济；另一方面，对于作为优先受偿权基础的建设工程具体范围和工程造价金额的认定，通常需要委托鉴定机构进行鉴定，双方对鉴定结果存在争议，需要进一步认定，已经超出了执行机构的权限范围，导致“以执行代审判”情况的发生。

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【风险律师】徐海峰律师，从事法律研究和法律实践20余年，出版法律著作20余部。代理过多起重大疑难复杂案件，尤其是最高法院、省高院的民商事案件，引起了众多社会反响。

【专业领域】合同、房地产、建筑工程、金融贷款、担保、公司股权、证券等民商事领域。

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[1]梁慧星:《合同法第286条权利的性质及适用》，载《山西大学学报》(哲学社会科学版)，2001年第3期。

[2]戴澍:《民事执行程序中建设工程赔偿优先权》，载《论法治》，2008年第1期。

[3]《中国建设工程法律评论第四工作组:建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年版，第101页。

[4]梁慧星:《合同法第286条权利的性质及适用》，载《山西大学学报》(哲学社会科学版)，2001年第3期。

[5]《中国建设工程法律评论第四工作组:建设工程优先受偿权》，法律出版社2017年版，第112页。