微信公众号的法律规定(《中国金融》｜公众公司和非公众公司应当入法)

简介:

作者|徐明《北京证券交易所》

文章|中国金融2022年第4期

2021年12月20日，十三届全国人大常委会第三十二次会议审议通过《中华人民共和国公司法(修订草案)》，其征求意见稿已向全社会公开征求意见，这是中国公司立法和实践中的一件大事。目前，学术界和实务界正在如火如荼地讨论公司法的修改，社会各界也在积极为公司法的修改献计献策。笔者认为，公众公司与非公众公司的问题对公司立法和实践具有重要的现实意义。公司法修改要明确公众公司和非公众公司的法律地位，突出公众公司和非公众公司的区别，在公司法中明确公众公司和非公众公司的规定。

上市公司和非上市公司入法的必要性和可行性

纵观国内外公司立法和实践，在公司法中规定公众公司和非公众公司具有现实意义。公众公司和非公众公司入法有其必要性和可行性，主要有以下五点原因。

第一，公众公司和非公众公司入法具有法律意义。公众公司和非公众公司入法，可以进一步强化公众公司和非公众公司在公司法和证券法中的法律地位，进一步凸显公众公司和非公众公司的区别。

公众公司和非公众公司在公司法中的意义是显而易见的。由于公众公司的利益相关者性质，为了维护公司的正常经营、稳定发展，保护股东特别是中小股东的合法权益，各国公司法对公众公司都有严格的立法和监管态度。与非公众公司相比，公众公司有更严格的设立程序和审查制度；公司章程对股东大会、董事会等公司治理有更多的要求；公众对“三会一楼”的要求更加严格，法律和监管的重点是防止大股东利益输送、关联交易、内部人控制和损害中小股东权益。公众更常见的是将两种权利分开。公司需要找代理来经营公司。在代理运营过程中，对职业经理人的规定和职业要求更高。既要防止管理者滥用职权，又要防止内部人控制公司。

公众公司和非公众公司在证券法中的意义也是显而易见的。在证券法中，公众公司因其公开发行和交易，对公共利益的保护尤为重要。作为《证券法》中的公众公司，法律的约束和监管部门的监督管理要比非公众公司严格得多，当事人的责任也大得多。《证券法》更加注重公众公司的信息披露，防止虚假陈述、内幕交易、市场操纵、客户欺诈等违法行为，强调保护投资者特别是中小投资者的合法权益。

其次，上市公司和非上市公司入法有利于投融资双方的差异化安排。

对于融资者来说，首先，上市公司的融资对象范围更广。由于公开发行面向的是不特定对象和一定规模的定向投资者，其融资对象较广。第二，上市公司融资规模更大。由于公开发行的投资者众多，已发行股票的消化能力得到加强，发行人具备大规模融资的可能性。第三，公众公司有更合理的融资价格。一般来说，公开发行大多采用公开询价的方式确定发行价格。发行人要和投资者就发行价格进行充分的讨论和博弈，找到一个彼此都能接受的发行价格。第四，上市公司流动性更好。由于上市公司的股票在证券交易所交易，它们具有天然的流动性优势。

对于投资者来说，首先，上市公司的信息披露更加透明。投资者可以通过公众公司披露的定期报告和中期报告，全面掌握公众公司的情况，了解各种信息，从而对公司进行分析判断，做出投资决策。第二，公众公司的质量可以得到更好的保证。一家公司无论是公开发行还是上市交易，都要经过证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构的全面尽职调查，以及监管机构的严格审核、监管和社会监督，质量更有保障。第三，上市公司交易效率更高。公募股票通过交易系统撮合交易。无论是通过集合竞价还是连续竞价，交易速度快，效率高，交易自由，进出渠道顺畅灵活。第四，上市公司有更充分的价格发现。通过询价或其他定价方式公开发行股票，并通过股票在二级市场的完全成交进行公开交易，股票的价格也是完全被发现的。

公众公司的上述特征及其与非公众公司的区别，不仅体现在《证券法》中，也体现在《公司法》中。

第三，公众公司和非公众公司入法更有利于保护小股东。公众公司外部股东多，中小股东多，持股比例低，维权能力弱。他们更难以通过参与公司治理或自己提起诉讼来获得充分的保护。所以法律需要对公众公司股东投入更多的保护，需要更多的行政力量介入。公司法本身就是一部以保护股东(包括保护中小股东)为重要追求的法律。融入公众公司和非公众公司的概念，系统界定和区分公众公司和非公众公司的内涵和外延，并匹配相应的监管要求和法律责任，将进一步加强对中小股东的保护。强化公众公司的法律地位及其在实践中的运用，有利于公司治理、信息披露和正常运作，有利于中小股东的合法权益，有利于公司法和证券法的衔接，有利于资本市场的健康发展。

第四，公众公司和非公众公司入法是海外公司立法和实践中的通行做法，越来越被海外和地区所接受。将公司分为公众公司和非公众公司的思想起源于英美法系，而非大陆法系的传统做法。然而，在全球公司法正在向英美公司法趋同和演进的背景下，德国、日本等国也受到英美公司法的影响，上市公司和非上市公司的相关内容逐渐出现在公司立法和公司实践中。大陆法系的公司法虽然在具体名称上可能没有使用“公众公司”或“非公众公司”的概念，但实质上或多或少规定了公众公司和非公众公司所涉及的内容，并区别对待。从国外的实践来看，公众公司与非公众公司的划分正在成为海外公司组织形式的一种重要划分方式。

第五，上市公司和非上市公司的立法在中国有立法和实践基础。通过不断的实践，我国形成了一批以上市公司和非上市公众公司为主的公众公司，以及股东人数众多的公众股份公司。相应地，在公司实践中，也存在大量的有限责任公司和一人有限责任公司等非公众公司。由此，形成了大量与上市公司相关的法律、法规、规章和证券自律机构的相关规定，形成了以《非上市公众公司监督管理办法》、《非上市公众公司信息披露管理办法》为代表的部门规章、规范性文件、非上市公众公司交易场所自律规则等一系列证券监管规章制度。公众不仅在法律上有很多实质性的规定，在监督上也积累了很多实践经验。目前，公众公司的概念已广泛应用于资本市场实践，对公众公司和非公众公司实行差异化监管。《公司法》对公众公司和非公众公司的规定已经有了比较充分的法律和实践基础。

公众公司和非公众公司合法进入的要点

在公司法中规定公众公司和非公众公司，既要考虑形式，也要考虑内容。在形式上，要处理好公众公司和非公众公司的特殊规定。在内容上，要充分考虑公众公司与非公众公司的差异，明确公众公司与非公众公司的概念、特征、类型和监管要求。

一是制定公众公司和非公众公司专章，将现行公司形式和相关内容分别纳入公司法。公司法的修改涉及的内容繁多而复杂，但修改的逻辑之一就是要以公众公司的设立为主轴，围绕公众公司这一核心引入公众公司、非公众公司等相关概念，用专章规定公众公司和非公众公司，分别纳入现行公司形式和相关内容。在分类上，公众公司分为上市公司、上市公司和公众股份公司，非公众公司分为非公众股份公司、有限责任公司和其他非公众公司。这种分类进一步模糊了股份有限公司和有限责任公司，强调了公司公示的重要性。在本章的具体表述中，应注意对公众公司的监管，对公众公司进行更严格的监管，并进一步放松对非公众公司的监管。公司登记注册、公司资本制度、股份发行、股份转让、公司债券发行和转让、公司重大行动、公司章程、公司治理、对大股东、控股股东和实际控制人的监督、对董事、监事和高级管理人员的监督、信息披露、公司对外担保、公司合并重组、公司合并、分立、分立、解散和清算，都受到公众公司和非公众公司的影响。即使在公众公司内部，也需要进一步区分上市公司、上市公司和公众股份公司的公示及相关要求。

其次，明确公众公司和非公众公司的概念和特征。公众公司是指通过公开发行股票、公开交易股票或股东人数达到公开化程度的股份公司。公众公司概念的内涵在于其“公共性”，外延是“公开发行”、“公开交易”、“一定规模的股东”。相应的，非公开公司是指股份有限公司和其他非公开发行、非公开交易、股东人数有限的公司类型。他们在特征上的区别是显而易见的。

第一，公众公司是股份制，非公众公司是合伙制。上市公司为股份有限公司。公司具有股东范围广、出资分成股份均等、股东责任有限、股份流动性好等特点。这些特征符合公众公司的相关要素和基本要求，使得股份公司成为公众公司的前提和基础，排除了有限责任公司成为公众公司的可能性。非公公司一般都是人。这类公司的特点在于，公司的设立一般基于发起人与股东之间的信任和熟悉，公司的设立基于人为因素，具有人公司的特征。

第二，公众公司是公开的、开放的，非公众公司是隐藏的。公众性是公众公司的重要标志。从我国目前的相关规则和资本市场实践来看，我国公众公司的公开性定义主要体现在公开发行和非公开发行所确定的投资者数量上。公司的公示主要表现为公众公司发行股票的公示、股票的公开交易、公司治理的公示和信息披露的公示。而非公众公司股东较少，公开性不足，在设立流程、生产经营、公司治理、信息披露等方面的公开性和透明度远不如公众公司。

第三，公众公司存在所有权的分离，非公众公司存在所有权的混乱。公司经营中的两权是指公司的所有权和经营权。一般来说，上市公司的所有权和经营权是分离的。即公司财产归公司所有，公司享有公司财产的所有权。本质上，公司股东享有公司所有权，具体表现为公司股东通过享有公司股份最终享有公司财产；而公司的经营权被股东委托给公司的经营者，从而形成了享有公司的股东不直接经营公司，而经营者并不真正拥有公司或者并不完全拥有公司的局面。在很多情况下，由于非上市公司数量相对较少，生产规模小，复杂程度低，所有者一般亲自参与公司的经营，使公司的所有权和经营权无法分离。

第四，公众公司管控严，非公众公司监管弱。区分公众公司和非公众公司的重要目的是为了更严格地规范和监管公众公司。从各国公司法来看，公众公司在股份的设立和变更、发行、上市和交易、公司的生产经营、公司治理、信息披露和投资者保护等方面都比非公众公司严格，尤其是对上市公司和公开交易的公众公司。之所以这样规定，是因为公众公司具有利益相关者的特征，大量公众投资者是公众公司中的弱势一方，他们很难参与公司的经营和治理。如果法律和监管不严格，很容易使公众公司中的强势方，即大股东、控股股东、实际控制人、董事监事、内部管理人员利用其优势损害中小股东的合法权益。

第三，公众公司和非公众公司的类型和监管要求。从具体类型来看，公众公司主要是上市公司、股票在全国证券交易所交易的上市公司、公众股份公司。非公开公司的具体类型主要包括非公开股份公司、有限责任公司和其他非公开公司。

公众公司和非公众公司引入公司法后，两者在法律规定和监管要求上应该有明显的区别。与非公众公司相比，《公司法》对公众公司的法律规定和监管要求应该更加严格。相应的，非公公司可以回归人性的本质，尊重公司自治，给予非公公司股东一定的自主权。对公众公司的严格监管主要体现在四个方面。

一、严格操作“三会一楼”。要求公众公司设立符合公司治理机制要求的“三会一会”制度，明确相关主体的职责、议事规则和内容。在公司法中，需要规定公司章程，缩小公众公司的自主权空，规范程序，使实质内容更加严格。

二、严格的信息披露要求。进一步完善公众公司与公众股东、少数股东的关系管理，建立公众公司与公众股东、少数股东的沟通渠道。公众应定期或不定期召开投资者说明会，介绍与公众股东和中小股东有较大关系的公司生产经营、公司治理等相关情况。

第三，进一步明确专项治理机制。为了防止大股东、控股股东、实际控制人利用其优势地位和控制权进行关联交易、对外担保等。，进一步规定了股东大会表决重大事项的关联方回避机制和中小股东独立计票要求，充分利用累计投票权和类别股等特殊表决机制；为防止大股东、控股股东、实际控制人控制、影响、干扰董事会，积极发挥独立董事等特殊治理机制的作用，进一步约束和规范大股东、控股股东、实际控制人的行为。

第四，强化中小股东权益保护机制。进一步加强与《证券法》的协调，吸收新《证券法》已经规定的相关小股东保护机制，确认设立的投资者保护机构的地位和作用，确认先行赔付制度、诉讼代表机制、委托公开征集制度、纠纷调解制度、诉讼救济机制等相关制度。这一制度将从《证券法》对上市公司的规定扩展到公众公司。■

(编辑刘红珍)