房屋买卖行政上诉状(上诉人T某某被判非法买卖外汇型非法经营罪一案刑事上诉状)

办案人员:

曾杰，金融犯罪律师，广强律师事务所高级合伙人，非法集资案件辩护与研究中心主任。

倪京华律师:金融犯罪案件辩护律师，广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师。

广强律师事务所非法集资案件辩护与研究中心研究员陆杰培。

实务文件||上诉人T某某犯非法经营罪案

[S2/]刑事上诉

上诉人:T某某，女，香港佳佳货运代理有限公司法人，住所地:略。2018年1月10日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现在被羁押在某市看守所。

委托代理人:曾杰、倪京华，广东广强律师事务所律师，本案二审上诉人T某某的辩护人。

2019年4月27日，上诉人T某某收到(案号:略)省XXX市XXX区人民法院作出的《刑事判决书》。上诉人T某某认为判决认定的事实不清，适用法律错误，量刑明显严重。因此，他授权曾杰律师代我向HN省XXX市中级人民法院提出申诉。

上诉请求:

1.依法撤销刑事判决第二项，即“被告人T某某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十一万元”；

2.请求二审法院依法审理，改判上诉人T XXX无罪，或者裁定撤销一审判决，发回HN省XXX市XXX区人民法院重审。

事实和理由:

1。非法买卖外汇应理解为一种商业行为；上诉人T某某在具有合法经营资格的货运公司条件下，为促成交易、加快资金周转，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外的货运业务中兑换部分外汇支付，其行为本质上不属于买卖外汇的行为，不符合非法经营罪的客观要件。

二。通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币而不牟利的行为，不构成非法经营罪；上诉人T某某将美元“出售”给S某某以换取人民币，但上诉人T某某并未收取汇率差价，也未通过兑换行为本身谋取经济利益，故可认为其无营利目的，不能构成非法经营罪。

三。一审法院在判决书中没有具体说明犯罪数额，而是直接认定上诉人T某某犯罪情节特别严重，是由于事实不清，证据不足。

四。本案中，一审法院认定同样的事实认定不同，同样是非法换汇，却作为证人出庭作证，而认定上诉人T某某为非法经营罪，是明显的事实认定错误。

具体如下:

1。非法买卖外汇应理解为一种商业行为；上诉人T某某在具有合法经营资格的货运公司条件下，为促成交易、加快资金周转，在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外的货运业务中兑换部分外汇支付，其行为本质上不属于买卖外汇的行为，不符合非法经营罪的客观要件。

首先，非法买卖外汇应该理解为一种商业行为。

根据法律规定，非法经营罪的客观行为是多方面的，但本质上必须是经营行为。

《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪的决定》(以下简称《决定》)第四条规定，在规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，即非法经营罪定罪处罚。

判决一出，相信法官已经明确刑法上对非法买卖外汇罪的理解必须与非法经营罪紧密挂钩，不能脱离非法经营罪来讨论非法买卖外汇罪。也就是说，《决定》中的非法买卖外汇应当理解为一种经营行为。如果个人只是单纯地通过地下钱庄换汇，没有盈利，就不是一种经营行为，所以不属于《决定》中的非法买卖外汇，不能认定为非法经营罪。

其次，在具有合法经营资格的货运公司的情况下，上诉人T某某在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外的货运业务中，为方便交易、加快资金周转，将部分外汇货款进行换汇，其行为本质上不属于买卖外汇的行为。

证人S某某的证词1:“我与T某某有商业伙伴关系。2014年，我们开始合伙做货代业务.....我们公司向顾客收取货款。我知道代客出口货款是外币，是ZT公司在中国建设银行开的外币账户。银行结汇后，我们按照客户的指示，把人民币转到了供应商的账户上。有时候国内客户出口货物到国外，但是这些客户没有出口资格，也没有外汇承兑账户，所以出口到国外的货物需要支付到我们的账户，我们来收款。由于货款和收取的海运费都是美元，这些货款需要支付到T的香港上海汇丰银行的账户上，然后我们再用人民币结算。”

被告人T某某供述:“银行对外汇管制非常严格，没有真实的交易是无法完成汇款的...............................................................................................................................................因为我们是一家货代有限公司，这些美元其实是属于国内客户的，但是国内客户一般要人民币，所以我需要把美元兑换成人民币给国内客户结算。在把美元卖给S某某的过程中，S某某给我什么汇率，我基本都是按照这个汇率兑换成人民币支付给我的客户。

根据上述言词证据，可以认定上诉人T某某拥有合法经营资质的货运公司，该货运公司在日常经营中存在收取外汇货款的行为。t某某将收取的外汇款项在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外兑换，不收取汇率差价。即使这种行为是为客户结汇，但本质上不是经营行为，也不属于刑法规定的非法买卖外汇罪，不能认定为非法经营罪。

二。通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币而不牟利的行为，不构成非法经营罪；上诉人T某某将美元“出售”给S某某以换取人民币，但上诉人T某某并未收取汇率差价，也未通过兑换行为本身谋取经济利益，故可认为其无营利目的，不能构成非法经营罪。

首先，行为人通过地下钱庄将外币兑换成人民币或将人民币兑换成外币的行为，是单纯的非法兑换货币行为，不构成非法经营罪。

非法买卖外汇的人可能有多种目的，但其行为构成非法经营罪的，主观上必须具有非法买卖外汇牟利的目的。

最高法有关负责人在解读《决定》将非法买卖外汇规定为非法经营罪的立法背景时指出，“出于各种原因，外汇交易中心及其分中心和外汇管理机关指定的从事结售汇业务的商业银行以外的一些单位和个人，以营利为目的，利用外汇黑市的差价，进行大量的外汇买卖。”可见，非法经营罪中的非法买卖外汇，要求是以营利为目的。

HN省高级人民法院明确了非法买卖外汇的认定标准:据最高人民法院、最高人民检察院有关部门负责人介绍，实践中，地下钱庄非法买卖外汇主要包括较为传统的境内直接交易形式的外汇买卖和当前常见的境内外跨境赎回资金形式的变相外汇买卖。买卖外汇是指不法分子在境内外外汇黑市低买高卖，赚取汇率差价。这类钱庄俗称“交易所黄牛”。变相买卖外汇，是指不在人民币与外汇之间进行直接买卖，而是用外汇与人民币的兑换来偿还人民币或人民币，用外汇与人民币的兑换来实现货币价值转换。“通过对买卖外汇的解释，可以得出结论只有非法买卖外汇牟利，赚取汇率差价，才能构成非法经营罪。

省高院法官对此观点均持肯定态度，广东省高级人民法院发布的《关于审理地下钱庄非法经营案件适用法律问题的调研报告》进一步明确:以不牟利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是单纯的非法换汇行为。如果转换者不从交易所本身谋取经济利益，就不能构成非法经营。

其次，通过对本案的了解，上诉人T某某没有收取汇率差价，也没有通过汇兑行为本身谋取经济利益。可以认为他没有营利目的，不能构成非法经营罪。

通过对案情的了解，上诉人T某某进一步供述:“因为我们是货运代理有限公司，这些美元实际上是属于国内客户的，但是国内客户一般都要人民币，所以我需要将美元兑换成人民币给国内客户结算。在把美元卖给S某某的过程中，S某某给了我什么汇率？我基本上是按照这个汇率兑换成人民币，支付给我的客户。”

根据行为人的行为能够体现其主观目的，上诉人T XXX按照S XXX给出的汇率兑换资金，并未通过兑换行为本身谋取经济利益。这可以充分体现T换钱没有营利目的，不能构成非法经营罪。

三。一审法院在判决书中没有具体说明犯罪数额，而是直接认定上诉人T某某犯罪情节特别严重，是由于事实不清，证据不足。

虽然判决书中明确T某某利用其控制的银行账户收受与S某某转账的人民币37833863.00元相同的款项，但该款项不能认定为T某某兑换美元的款项，一审法院对此也没有明确认定，但本院直接认为上诉人T某某犯罪情节特别严重，是由于事实不清、证据不足，

四。本案中，一审法院认定同样的事实认定不同，同样是非法换汇，而其中一部分作为证人出庭作证，而上诉人T某某被认定为非法经营罪，是明显的事实认定错误。

本案中，证人Z的证言:“我是做外贸生意的，确实有美元收入。S XXX需要美元，我给他提供美元，可以比当天美元交易所挂牌价高一点。基本上每1万美元兑换成人民币，大概比银行兑换500元人民币要多。”据统计，按照目前的汇率，Z接受的人民币金额约为4439129.79元，多出来的人民币约为22万元。

一审法院认为，证人Z的行为具有营利目的，S通过兑换货币取得的违法所得数额达到非法经营罪中“情节严重”的认定标准，构成非法经营罪。但一审法院避而不谈，故意忽略Z的行为，强迫没有营利目的、行为模式与Z的行为相似的上诉人T某某实施犯罪，属于明显的事实认定错误。

综上，上诉人T某某的换汇行为没有谋取经济利益，不以营利为目的，其行为只是单纯的非法换汇，本质上不属于非法买卖外汇，不是非法经营罪的处罚对象，不应认定为非法经营罪。[/s2/]故T某某诉至贵院，恳请贵院审理此案，在查明事实后，撤销一审判决第二项，改判上诉人T某某无罪，或裁定撤销一审判决，发回HN省XXX市XXX区人民法院重审。

我在此传达

HN中级人民法院

上诉人:

2019年5月