骗取劳务是否构成诈骗(夸大宣传、虚假宣传就是诈骗犯罪吗？)

肖:诈骗、经济犯罪大案要案律师，广强所副所长、诈骗防御与研究中心主任(承办过多起中央电视台、公安部、最高人民检察院、最高法院或指定管辖的案件)

-努力成为欺诈犯罪和经济犯罪辩护领域的专业人士

在笔者办理的涉及诈骗的重大刑事案件中(尤其是保健品“诈骗”案)，不少办案人员都将涉案人员对产品或服务的夸大宣传和虚假宣传定性为诈骗犯罪。也就是说，他们认为只要虚假宣传的行为属于诈骗罪，就进一步推定行为人具有非法占有的目的。这种做法在逻辑和法律上都是错误的，不适当地扩大了诈骗的范围，将一些原本由民法和行政法调整的民事诈骗纳入了刑法的范围。

为什么会出现这个错误？这个错误的逻辑前提在于:第一，夸大宣传，虚假宣传=欺诈；二是会以营利=非法占有为目的。现在，将详细讨论这两个方面。

一、为什么夸大宣传和虚假宣传不能等同于欺诈？

如《刑事审判参考》所述，在司法实践中，应当正确认定诈骗犯罪，准确区分其与民事诈骗。一般应从作弊内容、作弊程度、作弊结果和法律后果四个方面进行区分:

首先，骗术的内容不一样。民事欺诈是对个别事实或局部事实的欺骗，诈骗罪是对全部事实或全部事实的欺骗。在司法实践中，有骗贷与贷款诈骗、欺诈性销售与销售诈骗、合同诈骗与合同诈骗、保险诈骗与保险诈骗等。如合同诈骗罪与合同诈骗罪的区分，合同签订后，合同诈骗罪的行为人一般会以积极的态度创造条件履行合同。如果他只是对合同的主体、担保或者数量、质量等部分要素进行欺诈，但仍然履行合同，则属于合同欺诈；如果是对全部事实的欺骗，即核心欺骗，行为人根本没有诚意或履行能力，只是利用合同骗取他人财物，即使是一点点履行合同也是诈骗罪。

正如俞维华法官所说，民事欺诈只有辅助欺诈行为，欺诈有核心欺诈行为。民事欺诈者实施的欺诈行为是订立合同的辅助手段，可称为辅助欺诈行为。诈骗分子自己与他人签订、履行合同，不属于诈骗。通过签订和履行合同实施诈骗。行为人与他人签订、履行合同本身就是诈骗，即欺骗全部事实。这种诈骗是达到非法占有目的的必要手段。没有这种欺诈，欺诈就不能成立，可以称之为核心欺诈。

其次，欺骗程度不同。如果行为人采取的欺诈手段达到了误导他人、处分财产的程度，则构成诈骗罪；如果行为人采用欺骗手段，但未达到使他人无对价交付财物的程度，则可能只构成民事欺诈。一般来说，为了减轻责任，民事欺诈者可能会找一些借口，但他们不会逃避责任。诈骗犯罪的行为人是为了使自己逃避承担责任，最终使对方遭受损失。实践中，诱导他人参加某种活动并造成一定的财产损失，并不是诈骗的充分要件。比如，在设置陷阱引诱他人参与赌博的情况下，如果只是设置陷阱引诱他人参与赌博，甚至在赌博过程中作弊，只能构成赌博罪，但赌博存在诈骗行为。如果诱骗他人参与赌博，并在赌博过程中，完全控制输赢，造成他人财产损失的，应当认定为诈骗。在这种情况下，赌博只是手段，诈骗才是目的。

还是那句话，欺骗的结果不一样。正如俞维华法官所说，如果他人的经济损失是由民事欺诈造成的，被欺诈方可以通过民事诉讼获得救济。非法占有他人财物的行为人往往隐瞒身份和住址，导致双方无法形成民事法律关系，受害人无法通过民事诉讼主张权利。即使在少数情况下，可以通过民事诉讼取得胜利，但由于诈骗分子挥霍、转移、隐匿赃款赃物，民事实体权利将难以实现。可见，民事欺诈造成的损失存在民事救济的可能性，但欺诈造成的损失不存在民事救济的可能性。

最后，法律后果不一样。如前所述，诈骗行为应受到治安行政法或刑法的制裁，民事诈骗行为应受到民法的规制。诈骗公私财物，数额较大的，构成诈骗罪；数额不大的，给予治安处罚。但是，通过民事诈骗获得的财物无论数额有多大，都不可能构成诈骗罪。诈骗有刑事追究的法律后果。通过民事欺诈手段订立可撤销或无效合同，导致撤销权、返还财产、赔偿损失等民事法律后果。

二、为什么牟利不能等同于非法占有？

如何判断行为人是以营利为目的还是以非法占有为目的？正如俞维华法官所说，如果同时满足以下两个标准，就可以认定行为人具有非法占有的目的:

(1)行为人是否无偿占有他人财物。行为人按照合同约定支付对价占有他人财物的，不存在非法占有。不支付对价包括三种情况:一是完全不履行合同，即不交付任何财产或提供任何服务；二是虚假履行合同，支付给对方的财物不是合同约定的标的物，例如将砖头当电视机卖给他人，这里的砖头属于犯罪成本，而不是支付对价；第三，如果合同没有完全履行，交付给对方的财产或服务的价值不能满足合同的要求，不能得到对方的认可。在这种情况下，应当认定行为人占有的他人财产与交付的财产或者服务之间的价款差额尚未支付。

(2)行为人是否逃避返还被骗取的财物。如果行为人未支付对价而占有他人财物，但没有逃避返还被骗取财物的行为，仍不能认定其具有非法占有的目的。逃避返还被骗财物通常有几种表现:一是隐瞒犯罪主体，为被害人主张权利制造障碍，如隐瞒真实姓名、住址、虚构主体、使用他人姓名、假名等。第二，不给受害人留下有效的索赔文件，如伪造的文件、印章或证明文件；三是提供虚假担保，为受害人追回财产制造障碍；四是收到对方交付的财物后逃跑；第五，使受害者放弃追别人的念头，如编造谎言防止受害者发现自己被骗，制造假破产、假破产等无能的假象；六是将骗取的财物用于挥霍、转移、藏匿赃款赃物，将骗取的资金用于违法犯罪活动等无法返还的目的。

民事欺诈从主观上看，民事欺诈是指一方当事人为了促成交易，采用欺诈手段，诱使另一方当事人陷入误解并与之订立合同，通过履行约定的民事行为，达到谋取一定经济利益的目的；刑事诈骗是一方当事人无偿(也有“无对价”说)或以极低的成本占有对方财物的诈骗手段。双方根本没有交易，形象点就是“空手套白狼”。所以，诈骗的主观目的是“骗钱”，民事诈骗是“赚钱”。两者的出发点和目的都不一样。

从客观的角度来看，虽然两种行为都具有欺骗的特征，但两者的侧重点不同。如果行为人采用捏造事实、隐瞒真相的方法“促成交易”，则捏造事实或隐瞒真相只是被害人在处分财产时会考虑的参考因素而非直接目的，说明行为人捏造事实、隐瞒真相只是为了增加信任或减少被害人。相反，如果行为人捏造了足够多的事实使被害人处分财产，那么捏造的事实或者隐瞒的事实就是针对“财产”的。被害人处分财产的主要原因是行为人捏造的事实。反映行程是虚构的，隐瞒真相，就意味着可以直接取得受害人的财物。此时的表面交易只是获取被害人财物的“手段”，属于刑事诈骗。

具体要在司法实践中综合判断。以目前大部分涉及(保健品)的诈骗案件为例:

首先，民事诈骗和刑事诈骗的基本前提是不同的。民事欺诈的行为人是以销售保健品的资质和购销的产品是三证齐全的合格产品为基础的。犯罪诈骗的行为人依据的是其不具备销售保健品的资格，且购销的产品为假冒伪劣产品。

其次，民事欺诈的行为人虽然有欺诈销售的行为，但也是为了促进交易，获得经营利润，提供了一定的对价(或价格)。如果有实质性的交易，是为了盈利；刑事诈骗的行为人，除了上述不合格、不合格的产品外，还具有欺诈销售的能力。因为他是不合格的，他提供的产品是假冒伪劣产品，行为人没有提供任何对价(或价格)，没有实质性的交易，目的是非法占有他人财物。换句话说，在这种情况下，事务就像“空”一样是虚拟的

所以，只有“空戴手套的白狼”而没有实质性的交易才是刑事诈骗。因此，在一些涉嫌保健品“欺诈”的案件中，销售保健品的公司有保健食品销售许可证，其销售的保健品是“三证”齐全的合格保健品，面对消费者投诉也有退货、退款的行为；即使销售人员在销售过程中夸大或虚假宣传(可以通过民法、行政法调整)，但实质上不能否认存在实质交易。即使行为人主观上具有非法获利的目的，但不具有非法占有的目的，因此不能以诈骗罪论处。

另外，至于行为人是否具有非法占有的目的，也可以根据其客观行为表现和行为效果来推断行为人的主观心理态度。根据司法实践《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》，总结出非法获取资金后逃跑、隐匿或者销毁账户、搞假破产、假破产逃避归还资金等“七种情形”。认为在这些情形下，如果因人非法取得资金而导致大量资金无法返还，可以认定为具有非法占有的目的。实践中，诈骗犯罪中非法占有目的的推定可以综合考虑和审查分析以下要素:

(1)要看行为人的主体身份是否真实，行为的对象是陌生人还是熟悉的人，甚至是亲朋好友；

(2)需要审查行为人在行为发生时是否有履行合同并返还的能力；

(三)需要审查行为人是否采取了欺诈手段，是否捏造事实或者隐瞒真相；

(4)要考察行为人是否实际履行了合同，是否在积极准备相应的工作；

(5)要考察行为人不履行合同的原因，行为人不履行合同是因为意外事故，还是根本不想履行合同；

(6)要检查演员对演出的态度是否积极，合同是否按时按计划履行；

(7)需要审查行为人对财产的主要处置形式，如有无挥霍浪费，有无将资金用于违法犯罪活动等；

(8)要检查行为人在事后的态度是否积极，如是否有潜逃、转移资金或隐匿财产逃避归还资金的行为，是否有取得资金后逃逸的行为。

需要指出的是，上述因素不能孤立地用来证明行为人是否存在非法占有。应当坚持主客观相统一的原则，综合考虑案件的全部事实，审慎判断。核心判断在于行为人是否无对价非法占有他人财物，是否逃避返还被占有的财物。

根据刑法的谦抑性，刑法是最后一道防线，是“防御者”而不是“打击者”。如果能被民法和行政法有效规制，就不能被刑法解决。特别是不能用犯罪手段解决经济纠纷，否则，从事社会经济活动的人将处处处于惩罚的恐惧之中。

此外，《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》要求:“准确把握经济违法行为的处罚标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防止刑事执法介入经济纠纷，防止选择性司法。”因此，准确区分民事欺诈与诈骗，对于贯彻落实中央保护产权、企业家和民营经济的政策精神具有重要的现实意义。