建设合同纠纷司法解释二(《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》)

作者：孙啸东

2019年1月3日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《解释二》)，就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作出了进一步规定。2019年2月1日起将对施工单位与建设单位的关系及施工环境、司法审判带来变化。作为施工企业法务人员抱着“空杯心态”认真学习《解释二》原文，本文结合个人在公司近年来实际工作情况，就《解释二》中摘选几处条文思考如下，供各位读者参考交流：

近年来，开发商的资金流事态日趋紧张，往往将在建工程抵押给银行来进行短期贷款，从而往往在签署总包合同时要求承包人放弃“工程价款优先权”或要求限制行使（如银行优先）“工程价款优先权”。本次《解释二》加强对施工企业的保护，对工程价款中建筑工人利益采取了绝对的保护权。因此，假设某工程中农民工工资占比为20%，则承包人即使向发包人放弃全部的“工程价款优先权”，在司法诉讼阶段也只视为放弃了80%的“工程价款优先权”。且《解释二》中用了建筑工人利益这样一个名词，那么该名词理论上就不仅仅是指农民工工资，可能还包括了施工现场管理人员利益等。

延展思考，《解释二》仅规定发包人与承包人之间约定无效。若承包人向银行承诺放弃或限制工程价款优先权是否也属损害建筑工人利益从而无效？笔者认为：承包人向银行的承诺也应当认定为损害建筑工人利益的行为，即《解释二》中损害建筑工人利益是一种绝对优先权。由于目前尚无司法实践，故银行极有可能对在建工程的放贷比例略有调整从而确保其自身的安全性。

参考依据《解释二》第二十三条：发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

由于先前《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，工程价款优先权从建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起算，造成司法实践中同案不同判，对施工企业的行使也带来了诸多不公。

本次《解释二》将建设工程价款优先受偿权自发包人应当给付工程价款之日起算。因此，假设某工程价款分为预付款、进度款、结算款、尾款分批支付，则承包人可在最后一期应收工程款之日起六个月内行使工程价款优先受偿权。

延展思考，行使工程价款优先受偿权的方式有哪些，施工企业致函即可还是必须提起诉讼？《解释二》没有进一步明确，司法实践中偏向于提起诉讼。因为优先权是排他权，理应在限定时间内及时行使，而行使权利最明确的表示是诉讼。倘若施工企业致函就代表行使了优先权，则将可能导致施工企业连续致函几年延续优先权，而第N年如有第三方提起诉讼，施工单位此时再立即行使优先权，将导致损害第三方利益，也导致六个月的规定形同虚设。

参考依据《解释二》第二十二条：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

历年诉讼案件，但凡承揽施工任务实际施工人均可在提起诉讼时一并主张行使工程价款优先受偿权，此举不但突破合同相对性原则，更有越权行使权力之嫌。《解释二》将此乱象彻底改变，从而明确了只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才有权提起工程价款优先受偿权。从而确立承包人地位，使得实际施工人不再“一手遮天”。

延展思考，此处的承包人仅指第一手施工总承包人，不包括次承包人和合法的分包人。转包人、违反分包人在法律地位上与实际施工人相同。因此，对于与发包人签订施工总承包合同的总承包企业是一个利好消息，将便于总承包企业对下游合作者的管理。

参考依据《解释二》第十七条：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

由于整个建设工程施工周期较长，施工流程及施工环境也较为复杂和多变，施工过程中往往会对总包合同中的某些内容进行变更，司法实践中，除了常见的工期价款等显而易见的内容外，法官的自由心证往往是判断实质性变更的重要体现，从而导致了一定的不确定性。本次《解释二》开篇就明确表示“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”是明示的实质性内容。“明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财务等”是变相的改变实质性内容。

延展思考，《解释二》中明示的四项标准确定了实质性内容为工程范围、工期、质量和价款四大原则。变相的四条方式仅仅是参考条款，由于该行为变相降低了工程价款故为实质性变更，需举一反三。

参考依据《解释二》第一条：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

缺陷责任期是指：根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》规定，从工程通过竣（交）工验收之日起计，一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体由发、承包双方在合同中约定。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人应负责维修，并承担鉴定及维修费用。如承包人不维修，发包人可按合同约定扣除保证金，并由承包人承担违约责任。缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，发包人应向承包人返还质量保证金。

质量保修期是指承包人对交付发包人的工程承担质量保修责任的期限，《建设工程质量管理条例》第40条规定了在正常使用条件下，建设工程最低保修期限为：一、基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限；二、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；三、供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；四、电气管道、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。

质量保修期与质量缺陷责任期的主要区别：

1、质量保修期的期限一般较长，一般为2年、5年、10年，对于基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程合理使用年限，一般为40年、50年、70年。而质量缺陷责任期则时间较短，一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体由发、承包双方在合同中约定。

2、质量保修期与质量保证金的返还无关，而质量缺陷责任期则与质量保证金密切相关，在质量缺陷责任期内，工程出现由承包人原因造成的缺陷，如承包人不维修也不承担费用，发包人可按合同约定扣除保证金。质量缺陷责任期满，发包人在扣除相应费用后，应将剩余质量保证金退还承包人。

延展思考，缺陷责任期根据现行规范规定往往最长为二十四个月（因此解释二中会有两年），缺陷责任期到期即可收回质量保证金，质量保修期只是保修期间而非建设单位退还保证金的时间，实践操作中往往将缺陷责任期与质量保修期混淆，所以有些工程会出现5年后再收回防水部分的质量保证金。

参考依据《解释二》第八条：有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：

（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。

（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。

（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。

非施工企业原因导致的工期顺延，根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程司法解释（一）》等相关规定应当及时向发包人或监理人提出书面签证并及时索赔。诉讼过程中没有证据资料无法获得支持，往往导致施工人一方吃哑巴亏，也因此导致发包人或监理人在施工过程中总是“懒政”，甚至在关键时刻玩“失踪”。本次《解释二》原则上仍然保持“证据”为主的原则，但也加入了合理抗辩原则。

延展思考，项目经理应当勤签证并尽可能保留书面证据资料。也可以在无法联系到发包人或监理人的情况下收集保留客观证据以便为提出合理抗辩提供有力支撑。

参考依据《解释二》第六条：当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。

当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。

建设工程施工合同审理周期长，往往是造价鉴定造成。造价鉴定程序漫长，包括摇号、鉴定资料质证、鉴定报告质证、补充鉴定、补充鉴定资料等等。本次《解释二》对诉讼当事人在诉前已经达成一致意见的结算协议原则上不再另行鉴定是尊重当事人意思自治的体现，也是节约司法资源的考虑。此外，对于共同委托第三方出具咨询意见也有所规定。

延展思考，承包人应当谨慎结算，对已经签字盖章的结算将无法通过提起诉讼并通过造价鉴定的方式推到重来。此外，发包人与承包人在结算过程中委托第三方鉴定需明确第三方的造价结果仅供参考。

参考依据《解释二》第十二条：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。

参考依据《解释二》第十三条：当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

首先，无论是否必须招投标的项目，但凡通过招投标，应当以备案合同作为双方结算工程价款依据。

其次，没有招标的项目以及招投标行为违反《中华人民共和国招标投标法》第46条规定导致备案合同无效的，在建设工程质量合格的前提下，可按照实际履行的合同作为双方结算工程价款依据。

再次，所有签订的建设工程施工合同均无效，实际履行的合同又难以确定的，在建设工程质量合格的前提下，以最后签订的合同作为双方结算工程价款依据。

延展思考，以上顺序的认定仍然具有人为操作可能，面对不同事件，从有利于施工企业的角度出发，发生诉讼争议时可考虑主张备案合同无效，从而以实际履行合同或最后签订的合同作为双方结算工程价款的依据。

参考依据《解释二》第十一条：当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。

2019年2月1日后尚未审结的一审、二审案件，适用《解释二》相关规定。

2019年2月1日前已经终审的案件及终审后申请再审的案件，不适用《解释二》相关规定。

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